بنیانگذار مکتب تاریخى، ساوینى(1)(1861-1779) حقوقدان مشهور آلمانى است.

ساوینى معتقد است که حقوق نه از طبیعت اشیا ناشى مى شود و نه بر اساس عقل گرایى و تجزیه و تحلیل ایده آلیستى پدید مى آید بلکه حقوق هر قومى مخصوص خود او است و این نظام حقوقى به مرور زمان همراه با رشد فرهنگ و تمدن آن قوم، رشد یافته در آینده نیز به همین روند تکامل مى یابد. بنابراین هر نوع قانونگذارى بر اساس تجزیه و تحلیل عقلى، منافى رشد طبیعى حقوق است و حرکت تکاملى آن را کُند مى کند.(2)

بر اساس این مکتب، حقوق نیز مانند زبان و عادات، محصول وجدان عمومى و تحوّل تاریخى اجتماع است و اراده فرد و تغییر دولتها هیچ دخالتى در ایجاد آن ندارد. بنابراین مبناى اصلى حقوق در این مکتب، اراده ملّت است ولى ملّت را نباید مردمى دانست که در زمان معین با هم زندگى مى کنند بلکه ملت مفهوم واحدى است که در آن، نسل هاى پیاپى وجود داشته اند و سنن و عادات آنان، قواعد حقوقى را بنیان گذارده و به عنوان میراث براى نسل هاى بعد به یادگار نهاده است.(3)

مکتب تاریخى معتقد است که حقوق به تدریج و در طول زمان در اثر اراده ملّت براى تأمین نیازهاى عمومى ملّت، ایجاد مى شود و قواعد آن را نمى توان یکباره به وجود آورد یا دگرگون ساخت. قانون فقط مى تواند اصولى را که از پیش به وسیله وجدان عمومى ایجاد شده است، تثبیت کند.

به بیان دقیق تر از دیدگاه این مکتب، ایجاد قواعد حقوقى در سه مرحله انجام مى شود:

1. عرف که ناشى از وجدان و اراده عمومى و منبع اصلى حقوق است.

2. علم حقوق یا رویه قضایى و اندیشه هاى حقوقى که تکمیل کننده قواعد و اصول ناشى از عرف است.

3. قانون که گاه حقوق عرفى و علمى را که از دو مرحله سابق گذشته است به صورت رسمى اعلام مى کند.(4)

خلاصه آن که از دیدگاه مکتب تاریخى، مبناى اصلى حقوق اراده ملت است که در قالب عرف و عادت تحقق مى یابد و امور دیگرى همچون نظریات علماى حقوق (دکترین) و رویه قضایى در درجه بعدى اهمیّت قرار دارند. قانونگذار نیز تا زمانى مى تواند در وضع قانون و شکل گیرى قواعد حقوقى دخالت کند که به عرفى بودن حقوق لطمه اى وارد نشود، زیرا حقوق و قوانین بر اساس خواستِ یک شخص یا گروه وضع نمى شود و اصولا به عقیده آنان ثابت دانستن حقوق، مانع رشد طبیعى آن خواهد شد.

1. Savigny.

2. درآمدى بر حقوق اسلامى، ج 2، ص 141.
3. کلیّات حقوق، ص 61 .
4. فلسفه حقوق، اثر ژرژ دِل وِکیُو، ص 321، به نقل از کلیّات حقوق، ص 62 .