گاهى مجتهد براى یک مسأله اى هیچ دلیل خاصّى از شرع نمى یابد، در این صورت ممکن است به عقل و نظر خودش یک حکمى مناسب و نیکو برسد که «استحسان» نامیده مى شود. آیا این «استحسان» مى تواند حجّت و مستند فتواى مجتهد قرار گیرد یا خیر؟
ابوحنیفه و مالک آن را حجّت دانسته و حتّى مالک ادعا کرده که 109 علم و دانش بر اساس استحسان است. شافعى و فقهاى ظاهریه به شدّت با آن مخالف کرده و شافعى گفته: «من استحسن فقد شرّع; هر کس استحسان کند، دست به تشریع زده و اقدام به وضع قانون و دخالت در شریعت الهى نموده است».
وى همچنین گفته است: اگر استحسان در شریعت براى هر کس جایز باشد، هر کس براى خود فقه و شریعت خاصّى به نام خدا خواهد ساخت. کلام وى اشاره است به فتواى ابوحنیفه راجع به برخى از اقسام شهادت بر زنا که گفته است: گرچه بنابر
قاعده نباید رجم شود، اما ما رجم او را استحسان مى کنیم.
امام غزالى نیز استحسان را دومین منبع خیالى و موهوم استنباط شمرده است.
فقهاى امامیّه معتقدند: اگر درک عقلى حسن یا قبح یک کار نزد مجتهد در حدّ قطع و یقین باشد بر اساس اصل «ملازمه بین حکم قطعى عقل و حکم شرع» مجتهد مى تواند بر اساس آن فتوا دهد، مانند خوبى احسان و قبح ظلم، اما اگر در حدّ ظن و گمان
باشد، نمى تواند مستند فتوا قرار گیرد، زیرا آیات متعددى از قرآن صریحاً پیروى از ظن و گمان را نهى و مذمت کرده اند. مانند (إِنَّ الظَّنَّ لاَ یُغْنِى مِنْ الْحَقِّ شَیْئاً).
شاید گاهى مقصود از اصطلاح «ذوق فقهى» و «مذاق شریعت» در کتب برخى فقهاى شیعه همین مفهوم باشد که اگر فقیه به یقین برسد، فتوا مى دهد.
قابل توجّه این که در تعریف «استحسان» تعریف هاى گوناگون و متضادى نقل شده و هم در نسبت اقوال به مذاهب.
به هر حال اختلاف فقها در حجیّت استحسان یکى از اسباب اختلاف فتاواى آنان در فقه شده است. مانند:
1. الاصول العامة، ص 363 ; المستصفى، ج 1، ص 274.
2. نفائس الاصول فى شرح المحصول، ج 9، ص 420.
3. المستصفى، ج 1، ص 274.
4. یونس، آیه 36.
5. انوارالاصول، ج 2، ص 531.
6. ارشاد الفحول، ج 2، ص 181 ; الاصول العامة، ص 363.
