1. وقتى که از منابع حقوق اسلامى، سخن به میان مى آید، به طور معمول از چهار منبع کتاب، سنّت، اجماع و عقل نام برده مى شود. مقصود از منابع در این اصطلاح، امورى است که یک فقیه مسلمان براى جستجوى قوانین و احکام اسلامى، باید به آنها مراجعه کند همان طور که مجلس قانونگذارى در یک کشور اسلامى نیز باید تمام قوانینى که وضع مى کند را به منابع مزبور مستند سازد و مقصود از حقوق اسلام، نظام حقوقى اسلام است یعنى مجموعه احکام و قوانین اسلام که منشأ پیدایش تمامى حقوق و تکالیف مى باشد.
به عبارت دیگر: هر حق و تکلیفى در اسلام باید مستند به یک قانون و مبتنى بر آن باشد و هر قانونى هم باید مبتنى بر یکى از منابع چهارگانه کتاب و سنّت و اجماع و عقل باشد، نتیجه آنکه این منابع چهارگانه، در واقع همان امورى هستند که در تعبیر عربى روز از آنها به عنوان مصادر تشریع (یا منابع قانونگذارى) نام برده مى شود.
البتّه فقهاى اهل سنّت به جاى عقل از منابع دیگرى همچون قیاس، استحسان و استصلاح سخن مى گویند و آنها را از شُعَب عقل مى دانند.
نکته قابل توجّه این است که در وراى منابع حقوق اسلام، اراده الهى قرار دارد و در واقع، کتاب و سنّت و اجماع و عقل، مبیّن اراده خداوند مى باشند، لذا بر این اساس مى توان گفت که منبع اصلى حقوق اسلام یا مصدر اصلى تشریع در اسلام، اراده خداوند است و هر یک از کتاب و سنّت و اجماع و عقل، راهنما و دلیلى هستند که ما را به اراده الهى رهنمون مى شوند. بدین ترتیب تعبیر دقیق تر این است که آنها را مصادر تشریع یا دلایل حقوق اسلام یا دلایل احکام شرعى بنامیم چنان که در کلام فقها نیز ادلّه اربعه نامیده مى شود ولى از آنجا که به طور رایج از این امور به عنوان منابع حقوق اسلام، نام برده مى شود، ما هم از همین تعبیر استفاده مى کنیم.
2. اصطلاح «منابع حقوق» در علم حقوق معاصر معناى دیگرى غیر از معناى مصادر تشریع دارد چرا که در ذیل این اصطلاح، به طور معمول از چهار منبع: قانون، عرف، رویه قضایى و عقاید علماى حقوق (دکترین) نام برده مى شود. بدین ترتیب در این اصطلاح، قانون، یکى از منابع حقوق دانسته مى شود، در حالى که از دیدگاه حقوق اسلام، اصولا قانون جزء منابع حقوق نمى باشد بلکه مبتنى بر آنها بوده و از طریق آنها استنباط مى گردد.
نتیجه آن که اصطلاحاً «منابع حقوق» در حقوق اسلام و علم حقوق معاصر به دو معناى مختلف به کار مى رود، زیرا چنانکه گفته شد مقصود از منابع حقوق اسلام همان مصادر تشریع اسلامى یا منابع وضع قانون در اسلام است در حالى که مقصود از منابع حقوق در اصطلاح علم حقوق معاصر، سرچشمه هایى است که منشأ پیدایش «حق»ها و «تکلیف»ها مى باشد نه منشأ پیدایش قانون و لذا در نظام هاى حقوقى غیر دینى، قانون فقط به عنوان یکى از مناشىء پیدایش حق و تکلیف (نه تنها منشأ آن) جزء منابع حقوق شمرده مى شود، لکن در نظام حقوقى اسلام، هر حق و تکلیفى از قانون نشأت مى گیرد و لذا قانون، تنها منشأ حق و تکلیف است (نه یکى از مناشىء آن) که خود برگرفته و مبتنى بر امورى مى باشد که از آنها به عنوان مصادر تشریع یا منابع وضع قانون نام برده مى شود یعنى همان کتاب و سنّت و اجماع و عقل که در واقع نشان دهنده اراده الهى به عنوان اصلى ترین منبع وضع قانون مى باشد و عدم توجّه به آن ممکن است موجب بروز اشتباهى شود که متأسّفانه دامنگیر برخى از نویسندگانى شده که هر دو اصطلاح را به یک معنا تلقى کرده اند.
3. اکنون باید پرسید که در علم حقوق معاصر، چه واژه اى معادل اصطلاح «منابع حقوق» به معناى مورد نظر در حقوق اسلام (یعنى همان مصادر تشریع اسلامى) مى باشد؟ به بیان دیگر: از آنجا که منابع حقوق اسلام، امورى است که فقیه مسلمان براى یافتن حکم شرعى و قانون الهى به آنها مراجعه مى کند پس باید ملاحظه شود که در علم حقوق معاصر براى اشاره به امورى که قانون مبتنى بر آنها است و قانونگذار براى تدوین قانون به آنها مراجعه مى کند، چه اصطلاحى به کار مى رود. با دقت در اصطلاحات حقوقى به این نتیجه مى رسیم که این اصطلاح «مبانى حقوق» مى باشد.
4. در تعریف «مبانى حقوق» گفته اند عواملى است که قانونى خاص را الزام آور کرده و اطاعت از آن را لازم مى گرداند و در واقع، پاسخ این پرسش است که چرا باید از قوانین معینى (نه مطلق قانون) پیروى کرد؟
توضیح این که پس از احراز نیاز انسان به زندگى اجتماعى، شکى نیست که بقا و نظم این زندگى وابسته به وجود قانون است تا بدین وسیله از پیدایش تزاحمات بین افراد جلوگیرى شده یا تزاحمات ایجاد شده، حل گردد و همچنین حقوق و تکالیف بین افراد جامعه به شکل عادلانه اى تقسیم شود.
این ضرورت هاى عقلى و عقلایى، مبانى حقوق نامیده نمى شود چرا که مبانى حقوق ناظر به دلیل لزوم اطاعت از مطلق قانون در جامعه بشرى نیست بلکه ناظر به عواملى است که اطاعت از یک سلسله قوانین معین و خاص را الزامى مى کند، قوانینى که مبتنى بر یک مکتب فکرى خاص است یعنى پس از آن که ضرورت اطاعت از قانون به طور مطلق معلوم شد، هر قانونى که تدوین گردد با یک پرسش اساسى مواجه مى شود و آن، این است که چرا از این قانون باید اطاعت کرد نه قانون دیگر و به عبارتى: وجه ترجیح این قانون بر سایر قوانین چیست؟
نتیجه آنکه دو اصطلاح را در این بحث باید از یکدیگر تفکیک نمود، یکى اصطلاح منابع حقوق است که در علم حقوق معاصر به معناى مناشىء و سرچشمه هایى است که حق و تکلیف از آنها نشأت مى گیرد و به طور معمول در تبیین آنها از قانون، عرف، رویه قضایى و دکترین (عقاید علماى حقوق) نام برده مى شود.
و دیگرى اصطلاح مبانى حقوق است که به معناى عواملى است که قوانین خاصّى را الزام آور کرده و در واقع منشأ پیدایش قوانین معینى شده است.
متأسّفانه در این میان، برخى از نویسندگان، تسامح کرده و از کتاب و سنّت و اجماع و عقل که مناشىء پیدایش قانون در اسلام هستند (همان قانونى که در مرتبه بعد، منشأ پیدایش حق و تکلیف مى گردد) تحت عنوان «منابع حقوق اسلام» نام برده اند در حالى که باید از آنها با عنوان «مبانى حقوق اسلام» یاد مى کردند نه منابع حقوق; چرا که منابع حقوق، یک اصطلاح خاص حقوقى بوده و به معناى سرچشمه هاى پیدایش حق و تکلیف است نه سرچشمه هاى پیدایش قانون و لذا قانون، خود یکى از منابع حقوق به شمار مى رود، پس بدون شک در علم حقوق معاصر، منابع حقوق را نمى توان به معناى مناشىء وضع قانون دانست، چرا که یکى از منابع قطعى حقوق، خود قانون است و واضح است که قانون، خود نمى تواند منشأ وضع خود باشد.
بدین ترتیب بر طبق اصطلاحات رایج حقوقى، آنچه در هنگام وضع و تدوین قانون، الزاماً مورد توجّه قانونگذار قرار مى گیرد مبانى حقوق است که قانون باید بر اساس آنها وضع گردد نه منابع حقوق. امّا آنچه در هنگام قضاوت، الزاماً مورد استناد قاضى واقع مى شود منابع حقوق (قانون، عرف، رویه قضایى و عقاید علماى حقوق یا دکترین) است نه مبانى حقوق.
حاصل آنکه علاوه بر تفاوت معناى مبانى حقوق و منابع حقوق، اصولا محل و مورد استناد به آنها نیز با هم فرق دارد چرا که مبانى حقوق مورد استناد قانونگذار قرار مى گیرد و منابع حقوق مورد استناد قاضى.
در پاسخ سؤال از مبانى حقوق و اینکه چه عواملى باعث الزام آورشدن قانونى خاص گشته و اطاعت از آن را الزامى کرده است، مکاتب مختلفى مطرح شده اند که آنها را به دو دسته کلى مى توان تقسیم کرد: 1. مکتب حقوق فطرى یا طبیعى
2. مکتب هاى تاریخى و تحقّقى.
طرفداران مکتب حقوق فطرى یا طبیعى مبناى اصلى حقوق را عدالت دانسته اند و پیروان مکتب هاى تاریخى و تحقّقى، مبناى اصلى حقوق را قدرت حکومت یا وجدان عمومى شمرده اند.
البتّه هر یک از این دو مکتب در کنار مبناى اصلى مورد اشاره از مبانى دیگرى همچون دستاوردهاى عقل و تجربه بشرى و اراده ملت نیز سخن گفته اند، که در ادامه به بررسى آنها مى پردازیم:
1. فلسفه حقوق، ج 1، ص 39 .
2. ر.ک: کلیّات حقوق، ص 19 تا 22 و مقدّمه عمومى علم حقوق، ص 30 .
