در مورد احکام امضایى و تأسیسى بحث روشن و منقّحى در کتب فقهى و اصولى دیده نمى شود. فقط همین اندازه هست که در بعضى از موارد مى گویند فلان موضوع مطابق بناى عقلاست و «أمضاه الشّارع; شارع مقدّس آن را امضا کرده است». این تعبیر هم در کتب اصولى در باب حجیّت خبر واحد و حجیّت ظواهر الفاظ و مانند آن و هم در کتب فقهى، به ویژه در باب معاملات دیده مى شود.
آنچه از مجموع این گونه کلمات به دست مى آید این است که احکام شرع تقسیمات گوناگونى دارند; یکى از تقسیمات آن تقسیم به احکام تأسیسى و امضایى است.
احکام تأسیسى احکامى است که مسبوق به سابقه اى نیست و از سوى شارع مقدّس اسلام تأسیس شده است; مانند غالب احکام عبادات و بسیارى از احکام مربوط به حلال و حرام. مثلا در شرع اسلام انواعى از گوشتها تحریم شده و انواعى حلال معرفى شده است و همچنین درباره مشروبات و امثال آن که مسبوق به سابقه اى نبوده است.
البتّه نباید فراموش کرد احکامى که در شرایع سابق بوده و اسلام آن را با تغییراتى پذیرفته است، همچون نماز و روزه و بعضى عبادات دیگر، آنها نیز جزء احکام تأسیسى محسوب مى شوند. در مقابل احکام امضایى که احکامى است که در میان عقلا و اهل عرف وجود داشته و آنجا که موافق مصالحى بوده است اسلام و سایر ادیان آسمانى آن را پذیرفته اند; مانند خرید و فروش، اجاره، هبه، وصیت، صلح و حتّى نکاح و طلاق.
بعضى نکاح و طلاق را به جهت تغییرات فراوانى که از سوى شریعت اسلام در آن صورت گرفته، شبیه عبادات، بلکه جزء آن شمرده اند; ولى به یقین جزء عبادات نیست و اصل و اساس آن جزء امور عقلائیّه اى است که اسلام آن را پذیرفته است، هر چند قیود و شرایط زیادى بر آن افزوده. و در آنجا که اسلام آن را فاقد مصلحت مى دانسته، نفى و ردع کرده است; مانند مسأله رباخوارى که از قدیم الایام تا به امروز در میان بسیارى از عقلاى اهل عرف جارى و سارى بوده و اسلام شدیداً آن را نفى کرده است.
این نکته نیز قابل توجّه است که احکام امضایى گاه در مورد حکم عقل است و گاه درباره قراردادهاى عقلایى که این دو با هم بسیار متفاوت است.
مثلا قبح ظلم و حسن عدالت از مستقلاّت عقلیه است; نه امرى قراردادى عقلایى و شارع مقدّس ظلم را تحریم و عدل را واجب کرده و به این ترتیب حکم عقل را امضا نموده است و قاعده «کلّما حَکَم به العقل حَکَم به الشرع» ناظر به این گونه موارد است ; ولى مسائلى وجود دارد که در دایره حکم عقل نمى گنجد، بلکه قراردادهایى است که عقلا در میان خودشان براى حفظ نظام زندگى اجتماعى یا خانوادگى جعل کرده اند این قراردادها سراسر معاملات بالمعنى الأعم (اعمّ از خرید و فروش و اجاره و وصیت و...) را شامل مى شود. اسلام بسیارى از آنها را که داراى مصلحت براى فرد و جامعه بوده، امضا کرده است، بنابراین در واقع ما دو نوع حکم امضایى داریم; امضاى حکم عقل و امضاى حکم عقلا یا قراردادهاى آنها. حتّى در مسأله حجیّت بسیارى از امور مانند: خبر واحد، ظواهر الفاظ و شهود باب قضاوت و امثال آن از همین قسم است، امّا باید توجّه داشت که اصطلاح احکام امضایى بیشتر در مورد احکام عقلاییه به کار مى رود نه حکم عقل.
ذکر این نکته نیز لازم است که در احکام امضایى، شارع مقدّس با امضا کردن حکم عقلا، در واقع انشاى حکمى بر طبق حکم آنها کرده، نه اینکه اساساً انشاى حکمى در کار نباشد، چنانکه ظاهر تعبیر بعضى از بزرگان است. درست شبیه امضاى بیع در باب عقد فضولى و مانند آن که نوعى انشاى ضمنى است.
1. جواهرالفقه (قاضى ابن براج)، ص 42 ; تذکرة الفقهاء، ج 2، ص 565; جامع المقاصد، ج 13، ص 183 ; مسالک شهید ثانى، ج 8، ص 91.
2. انوارالهدایه (امام خمینى)، ص 204.
