أمّا مقتضى القاعدة، فلا یبعد بطلانه; فانّ المعاقدة إنّما تتصور بین الأحیاء، لا بین حیّ و میّت، سواء کان عقد البیع أو الزواج. و من الواضح أنّ روح العقد هی الاجازة، و إنشاء الفضولی جسد بلا روح. و جدیر بالذکر أنّ هذا الحکم لو ثبت، کان من الأحکام النادرة فی الشریعة، غیر معروفة عند العقلاء من أهل العرف، فی أبواب الفضولى; فان اللازم عندهم کون الطرف الأصیل باقیاً على أوصافه المعتبرة إلى آخر العقد و لحوق الاجازة من الجانب الآخر; فلو جنّ الأول أو مات أو شبه ذلک، خرج العقد عن قابلیة اجازة الآخر.
و هذا نظیر ما ذکروه فی العقد الصادر من الاصیل، و أنّ من الواجب بقاء الموجب على صفاته المعتبرة إلى أن یلحقه القبول من القابل. و قد صرح المحقق الثانی (قدس سره) فی بعض کلماته أنّ بقاء أهلیة المتعاقدین إلى آخر العقد من القضایا التی قیاساتها معها. (انتهى).(1)
و الظاهر أنّ مراده عدم صدق المعاقدة و المعاهدة بینهما بدون ذلک، و هو کذلک; فلا یمکن العقد بین الحیّ و المیت، و العاقل و المجنون; و الظّاهر أنّه لا فرق فی ذلک بین اجازة الفضولى و عقد الأصیل، فانّ قوام العقد بالاجازة.
و قد تنبه لذلک إجمالاً المحقق النراقی، فی المستند، و قال: الأصل عدم ترتب الأثر على الاجازة بعد موت أحد الطرفین، فانّ جریان أدلة صحة الفضولی إلى مثل المقام غیر معلوم... لعدم قبول المحل حین الاجازة للزوجیة، و عدم تحقق الزوجیة قبل الاجازة، ثم قال: إلاّ أنّه ثبت بالنص الصحیح و غیره تأثیر اجازة الحی الحاصلة بعد موت الأخیر.(2)
بل نقول لانحتاج إلى الأصل، بل بناء العقلاء فی أبواب العقود شاهد علیه، و الشارع أمضاه.
اللّهم إلاّ أن یقوم دلیل قوى معتبر سنداً و متناً على ذلک و کان معمولاً به بین الأصحاب، فنقول بهذا الحکم تعبداً. فاللازم ذکر الصحیحة ثم التکلم فی سندها و متنها، و فتاوى ألاصحاب الموافقة لها، فانه یظهر من کثیر من القدماء و المتأخرین، العمل بها.
و هی صحیحة أبی عبیدة الحذّاء، قال: سالت أباجعفر(علیه السلام) عن غلام و جاریة زوجهما ولیان لهما و هما غیر مدرکین؟ فقال: النکاح جائز، و أیّهما أدرک کان له الخیار; و إن ماتا قبل أن یدرکا فلا میراث بینهما و لا مهر... قلت: فان کان الرجل الذی ادرک قبل الجاریة و رضی بالنکاح ثم مات قبل أن تدرک الجاریة، أترثه؟ قال: نعم، یعزل میراثها منه حتى تدرک فتحلف بالله، ما دعاها إلى أخذ المیراث إلاّ رضاها بالتزویج، ثم یدفع إلیها المیراث و نصف المهر. قلت: فان ماتت الجاریة و لم تکن أدرکت، أیرثها الزوج المدرک؟ قال: لا، لأنّ لها الخیار إذا أدرکت; قلت: فان کان أبوها هو الذی زوجها قبل أن تدرک; قال: یجوز علیها تزویج الأب، و یجوز على الغلام، و المهر على الأب للجاریة.(3)
هذا; و فی الصحیحة فی بدو النظر إشکالات:
1- قد وقع التصریح فی صدرها بان التزویج کان من قبل ولیین لهما، فالمفروض عدم کون العقد فضولیًّا; ولکن یمکن الجواب عنه بأنّ المراد ولیّان عرفیان کالعم و الأخ بقرینة قول الراوی فی ذیلها: فان کان أبوها هو الذی زوجها... الخ.
2- حکمه بتنصیف المهر بسبب الموت، مع أنّ الحق عدم التنصیف إلاّ فی الطلاق بمقتضى قوله تعالى: (وَ إِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَ قَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِیضَةً فَنِصْفُ مَا فَرَضْتُمْ...);(4) و غیره ممّا یدل علیه من روایات الباب، و لم یقم دلیل معتبر على التنصیف بالموت.
و أجاب عنه فی الجواهر،(5) تارة بأن سقوطها عن الحجیة بالنسبة إلى هذا الحکم، لایمنع عن حجیتها فیما نحن فیه; و اُخرى، بأنه یمکن أن یکون النصف الآخر مدفوعاً سابقاً; انتهى.
و الوجه الأخیر تکلّف بعید جداً; و الوجه الأول لایوافق ما أخترناه فی حجیّة الأخبار.
3- طلب الیمین من المجیز مع أنّ القاعدة -کما ذکره فی الجواهر، فی باب الارث- تقتضى عدمها منه، لأنّه مصدق فیما لا یعلم إلاّ من قبله، بل لعل المتجه ترتب الحکم و لو کان الذی دعاه إلى الرضا، الرغبة فی المیراث، ضرورة تحقق الرضا، و إن کان دعاه إلیه الطمع.(6)
قلت: کثیراً ما یرغب الناس فی الزواج مع أرباب الثروة طمعاً فی أموالهم حیّامیتاً، أو تدعوهم إلیه أغراض آخر مثل المحرمیّة للمحارم من الجانبین و غیرها، و لیس هذا سبباً لفساد العقد أو عدم کونه صادراً عن جدّ.
و قد اعترف صاحب المسالک فیما حکاه عنه فی الجواهر، بأنّ بعض أحکامه مخالف للقاعدة.
من هنا و ممّا ذکرناه فی البحث السابق یعلم، أنّ العمل بالحدیث مشکل جداً; و لایمکن إثباته بمثل الخبر الواحد، و إن کان التعبد أمراً ممکنا ولکن لا بمثل هذا الدلیل. إلاّ أن یقال إن الأصحاب قدیماً و حدیثاً عملوا بهذه الصحیحة; منهم:
الشیخ، فی النهایة.(7)
و ابن حمزة، فی الوسیلة.(8)
و ابن سعید، فی الجامع.(9)
و العلاّمة، فی التبصرة و القواعد.(10)
و الشهید، فی الدروس.(11)
الى غیر ذلک من الأکابر، قدس الله اسرارهم.
ولکن مع ذلک، فی النفس من هذه المسألة شیء ینبغى أنّ یحطاط فیها بالمصالحة مع سائر الوراث. هذا، مع أنّ الروایة فی خصوص موت الزوج، و التعمیم مشکل.
1. راجع أنوار الفقاهة، کتاب البیع /154.
2. المحقق النراقی، فی مستند الشیعة 16/191.
3. الوسائل 17/527، الحدیث 1، الباب 11 من أبواب میراث الازواج.
4. البقرة/237.
5 و 6. المحقق النجفی، فی جواهر الکلام 39/204. و قد تعرّض قدس سره لهذه المسألة مع فروعها فی موضعین: فی النکاح، 29/219; و فی الارث، کما عرفت.
7. سلسلة الینابیع الفقهیة 18/106.
8. سلسلة الینابیع 18/299.
9. سلسلة الینابیع 19/558.
10. سلسلة الینابیع 38/420 و 19/591.
11. سلسلة الینابیع 34/207.
