أقول: هذه مسالة مهمّة، و فیه أبحاث:
1- هل یکفى الرضا الباطنی القلبی، فی صحة الفضولی، أو لابدّ من الإنشاء.
2- على فرض اعتبار الانشاء، هل اللازم الإنشاء اللفظى الصریح، أو الظاهر فی الدلالة على المقصود، أو یکفى الإنشاء الفعلی و لو حصل بالسکوت.
و فی الواقع فی المسالة أقوال أو وجوه کثیرة عمدتها ثلاثة: کفایة الرضا الباطنی; و اعتبار الإنشاء اللفظی; و کفایة الإنشاء الفعلى أیضاً; و عمدة هذه الوجوه ظهرت بین المتأخرین و المعاصرین.
قال فی مستند العروة: قد ذهب جماعة إلى اعتبار اللفظ فیها، تارة بدعوى أنّها بمنزلة عقد الجدید، و آخر بدعوى أنّ الاستقراء یقتضی اعتبار اللفظ فیما یقتضی اللزوم; انتهى.(1)
و قال فی المستمسک، فی شرح المسألة، بعد نقل هذا القول أی اعتبار اللفظ - ما یقرب من الدلیلین السابقین.(2)
و الظاهر أنّ التعبیر بالعقد الجدید فی کلام المستند، تسامح; لأنّ الالتزام بالعقد الجدید دلیل على بطلان عقد الفضولی. بل المراد، إنشاء جدید للقبول، و الإنشاء یحتاج إلى اللفظ.
و على کل حال، یمکن الجواب عنه بأن الصغرى - أی کون الاجازة بمنزلة قبول جدید- مسلّم، لکن الکبرى- و هی کل إنشاء فی العقود اللازمة لابدّ أن یکون بالقول - أول الکلام، لان المعاطاة عقد لازم على المختار و مختار جماعة من المحققین، مع أنّها تکون بالفعل. و هی تجرى فی کثیر من العقود اللازمة کالبیع و الاجارة و الهبة اللازمة، کالهبة لذى الرحم، و الهبة المعوضة و ما أشبهها.
و من هنا یظهر الجواب عن الدلیل الثانی و هو الاستقراء، لعدم وجود الاستقراء هنا، مضافاً إلى أنّه دلیل ظنّی لم یثبت حجیّته.
و الاولى أن یقال، إن طریق حلّ المشکلة فی المقام، تارة من ناحیة الرجوع إلى القواعد و مقتضاها، و اُخرى من طریق الأدلة الخاصة.
1. السید الخوئی، فی مستند العروة، کتاب النکاح 2/322.
2. السید محسن الحکیم، فی مستمسک العروة 14/493.
