فیبقى اشتراط الإسلام، إذا کان المولى علیه مسلماً; و الظاهر أنّ المسألة إجماعیة کما صرّح به فی الجواهر و غیره.
قال فی الحدائق: الظاهر أنّه لا خلاف بین الأصحاب فی اشتراط الإسلام فی الولایة، فلا تثبت للکافر ـ أباً کان أو جداً أو غیرهما ـ الولایة على الولد المسلم صغیراً أو مجنوناً ذکراً کان اُو انثى، و یتصور إسلام الولد فی هذا الحال بإسلام اُمه أو جدّه على قول، و کذا یتصور إذا أسلم بعد بلوغه ثم جنّ، أو کانت اُنثى على القول بثبوت الولایة على البکر البالغ.(1)
و قد حکى فی المستمسک، ذیل المسالة 16 من عقد النکاح، الإجماع عن المسالک و کشف اللثام أیضاً، و غایة ما إستدل به له، اُمور:
1- الإجماع، و حاله معلوم.
2- قوله تعالى: (... وَ لَنْ یَجْعَلَ اللَّهُ لِلْکَافِرینَ عَلَى الْمُؤْمِنِینَ سَبِیلا)،(2) بناء على کون الولایة نوع سبیل له على المؤمنین.
و فی تفسیر الایة کلام کثیر; هل المراد من السبیل، الغلبة العسکریة، أو بالحجة و المنطق، أو فی الاخرة، أو فی عالم التشریع، أو جمیع ذلک؟!
هذه احتمالات خمسة، و المناسب للجملة المتقدمة على هذه الجملة، «فالله یحکم بینکم یوم القیامة»، هو الاحتمال الثالث; و الأول بعید لغلبة الکفار فی بعض الحروب على المؤمنین (کما فی الأحد). و لکن استدلال الفقهاء بها فی شتى أبواب الفقه قد یؤید العموم فی الخمسة ما عدا الأول، و عموم اللفظ قد یدل علیه. و القول بان السلطة التشریعیة ثابتة فی مثل کون المسلم أجیراً للکافر أو مدیوناً، غیر صحیح، لان الانصاف أنّه من قبیل التعامل لا السلطة، بخلاف الولایة و کذا الحکومة.
3- المرسل المعروف المعمول به عنه(علیه السلام): الإسلام یعلو و لا یعلى علیه.(3)
والظاهر أنّه نبوى(صلى الله علیه وآله) و قد صرّح فی الروایات فی أبواب الارث بانّ الإسلام یزید و لا ینقص، و لذا ترث من الکفار و لا یرثون منها; (راجع الباب الأول من الموانع).
4- و یدل علیه أیضاً، قوله تعالى: (وَ الْمُؤْمِنُونَ وَ الْمُؤْمِنَاتُ بَعْضُهُمْ أَوْلِیَاءُ بَعْض...).(4)
هذا; و ظاهر کلام الشرایع، أنّ الکافر لا ولایة له على ولده الکافر. و هو عجیب لأنّه منقوض بالسیرة المستمرة، فلا یزال أهل الکتاب فی بلاد الإسلام یتولون أولادهم و لم یمنعهم أحد، لا فی زمن النبی(صلى الله علیه وآله)، و لا فی عصر الأئمه(علیهم السلام)، و لا فی عصر الفقهاء.
و یدل علیه أیضاً، قوله تعالى: (وَ الَّذِینَ کَفَرُوا بَعْضُهُمْ أَوْلِیَاءُ بَعْض...).(5)
و هذا ممّا لا ینبغى الریب; إنّما الکلام فی صورة ثالثة، و هو ما إذا کان للکافر ولی مسلم (مثل الجد) و أب کافر، فهل یمنع الأول الثانی; ظاهر کلام المتن ذلک، و لکن لیس له دلیل معتبر ماعدا قیاسه على باب الارث، فان المسلم یمنع عن الکافر، و القیاس لا یکون حجة عندنا.
المسألة 13: العقد الصادر من غیر الوکیل و الولیّ المسمى بالفضولی، یصح مع الاجازة; سواء کان فضولیاً من الطرفین أو من أحدهما، و سواء کان المعقود علیه صغیراً أو کبیراً، و سواء کان العاقد قریباً للمعقود علیه کالأخ و العم و الخال أو أجنبیاً; و منه العقد الصادر من الولى أو الوکیل على غیر الوجه الماذون فیه، بان أوقع الولی على خلاف المصلحة، أو الوکیل على خلاف ما عینه الموکل.
1. المحقق البحرانی، فی الحدائق الناضرة 23/267.
2. النساء/141.
3. الوسائل 17/376، الحدیث 11، الباب 1 من أبواب موانع المیراث.
4.التوبه/71.
5. الانفال/73.
