و هو أنّه قد یستدل لعدم صحة الفضولی بمجرّد الرضا بل بالإنشاء الفعلى، بما ورد فی أدلة القائلین ببطلان المعاطاة، من روایة خالد بن الحجاج، عن أبی عبدالله(علیه السلام) أنّه: یحلل الکلام و یحرم الکلام;(1) فسبب الحلیة و الحرمة لایکون إلاّ الإنشاء القولی.
ولکن الانصاف، أنّه اجنبی عن المقصود مطلقاً. و مجمل الکلام فیه، أنّ سند الروایة ضعیف; فان الذی یروى عن خالد بن الحجاج، هو یحیى بن الحجاج أو یحیى بن نجیح (على اختلاف فیه); و الأول و إن کان ثقة لتوثیق العلاّمة و النجاشی له; ولکن لو کان هو یحیى بن نجیح، فانّه مجهول لم یذکر فی الرجال .
و أمّا دلالته، فهو یحمل وجوها بحسب صدر الروایة و هو:
قلت لأبی عبدالله(علیه السلام): الرجل یجىء فیقول اشتر هذا الثوب و اربحک کذا و کذا، قال(علیه السلام): ألیس إن شاء ترک و إن شاء أخذ؟ قلت: بلى، قال(علیه السلام): لا بأس به، إنّما یحلل الکلام و یحرم الکلام.
وجوهها على ما أفاده فی الجواهر و المکاسب، أربعة:
1- حصر المحلل و المحرم فی الکلام، فیکون دلیلاً على بطلان المعاطاة کما هو دلیل على عدم جواز الإنشاء الفعلی أو مجرّد الرضا الباطنی فی الفضولی أیضاً.
2- کون کلام واحد فی بعض المقامات محللاً، و فی بعضها محرماً، کإنشاء البیع قبل تملک شیء و إنشائه بعد تملکه.
3- کون بعض الکلمات محللاً و بعضها محرماً، کعقد النکاح بلفظ النکاح و بلفظ البیع.
4- کون المقاولة قبل تملک شیء محللاً، و ایجاب البیع محرماً.
و من الواضح أنّ المعنى الأول لایناسب شأن ورود الروایة، فانّها وردت فی من یقاول على الشیء قبل أن یتملکه، أو یبیع قبل أن یتملکه; و این هذا من بحث المعاطاة و لزوم اللفظ فی مقام الإنشاء.
و یرد على الثانی، أنّه أیضاً أجنبی عن مورد السؤال، لأنّ إنشاء البیع قبل التملک لایکون محرماً بل لایوجب تحلیلاً; و الفرق بینهما وأضح.
و کذلک الثالث، لا دخل له بمورد السؤال.
یبقى الرابع، و معناه کون المقاولة بدون إنشاء البیع قبل تملک المتاع، سبباً لتحلیل هذه المعاملة و کون الإنشاء سبباً لحرمتها.
و هذا المعنى أیضاً لا یخلو عن مسامحة، فانّ المقاولة لیست سبباً للحلیة، بل السبب إنشاء البیع بعده; و هناک احتمال خامس و سادس یتقاربان.
5- أنّ المراد من الکلام، هو الصیغة و الإنشاء، فالذى یوجب حلیة المتاع للمشترى و حرمته على البایع، و حلیة الثمن للبایع، و حرمته على المشتری، هو إنشاء البیع دون المقاولة فالکلام هنا کنایة عن الإنشاء، لکن لما کان کثیراً باللفظ ذکر الکلام بدلاً عن الإنشاء.
6- إن الذی یوجب الحلیة فی مقام (کما فی النکاح)، و یوجب الحرمة فی مقام آخر (کالطلاق)، هو الانشاء فقط لا المقاولة; و هنا أیضاً یکون الکلام کنایة عن الانشاء. و على کل حال لایکون الحدیث ناظراً إلى اعتبار الکلام فی مقام الإنشاء بل فی مقام اعتبار نفس الانشاء.
سلمنا، لکن یعارضها الروایات الکثیرة الواردة فی سکوت البکر و سکوت الموالى عند علمهم بنکاح العبد بدون اذنهم; و من الواضح أنّ الترجیح لها.
المسألة 20: لایعتبر فی وقوع العقد فضولیًّا، قصد الفضولیّة و لا الالتفات إلیها، بل المدار فی الفضولیّة و عدمها هو کون العقد بحسب الواقع صادراً عن غیر من هو مالک للعقد، و إن تخیل خلافه، فلو تخیل کونه ولیا أو وکیلاً و اوقع العقد فتبین خلافه، کان من الفضولى و یصح بالاجازة; کما أنّه اعتقد أنّه لیس بوکیل و لا ولی فاوقع العقد بعنوان الفضولیّة فتبین خلافه، صح العقد و لزم بلا توقف على الاجازة مع فرض مراعاة المصلحة.
1. الوسائل 12/376، الحدیث 4، الباب 8 من أبواب احکام العقود.
