و قد ذکر فی المتن، أنّ المسألة محل تردید و تامل; و لکن رجح بعد ذلک صحة العقد مع عدم تقصیر الولی فی أحراز المصلحة، کما صرّح بثبوت الخیار للولی والمولى علیه بعد رفع الحجر و لکن فی خصوص العیوب الموجبة للفسخ دون غیرها.
هذا; و أما وجه التردید و التامل، أنّ فی المسالة وجهین: أحدهما، بطلان العقد، لأنّ المدار على الغبطة فی مقام الثبوت، و المفروض عدم المصلحة فی الواقع، بل کان فیه مفسدة، فیبطل العقد (بمعنى أنّه لا ینفذ و یکون فضولیاً).
و الثانی، الصحة، لأنّ المدار على رعایة المصلحة بحسب علمه و جهده، والمفروض أنّه جهد جهده، و لم یصل إلى العیب، ولذا لو اشترى للمولى علیه شیئاً فیه عیب من دون علمه بذلک، صح العقد و ثبت له خیار العیب.
و الحق، هنا وجه ثالث، و هو التفصیل بین ما إذا کان العیب من العیوب الموجبة للفسخ، فانّ العقد صحیح. لعدم الضرر فیه واقعاً مع وجود خیار الفسخ، فالعیب یجبر بالخیار. أمّا لو کان من العیوب غیر الموجبة للفسخ، فانّ العقد باطل، بمعنى کونه فضولیاً; لأنّ المفروض وجود المفسدة فی العقد فی الواقع مع عدم إمکان جبرانه بالخیار لعدم جریان خیار العیب فی النکاح إلاّ فی الموارد الخاصّة المنصوصة. و لذا لا یمکن قیاسه على موارد خیار العیب فی البیع، فانها تعم کلّ عیب.
و إن شئت قلت: صحة النکاح مع العیوب غیر الموجبة للفسخ، سواء کان من العیوب الدنیویة أو اُخرویة، فیه ضرر عظیم على المولى علیه، و لا یجبر بالخیار ـ کما هو المفروض ـ فتدفع الصحة بعموم لا ضرر.
و قد تکون العشرة مع هذا الزوج، سبباً للعسر و الحرج الشدید، فیدفع بأدلة نفی الحرج أیضاً، مضافاً إلى ظهور عنوان المصلحة فی المصلحة الواقعیة، و عدم الضرر کذلک.
المسالة 9: ینبغى بل یستحب للمراة المالکة امرها ان تستأذن أباها أو جدّها; و إن لم یکونا، فاخاها، و إن تعدد الأخ، قدّمت الأکبر.
