فقد تحصل من جمیع ما ذکرنا، أنّ اشتراط الخیار فی النکاح غیر جایز، فیبطل الشرط. ثم إنّه یقع الکلام فی أنّه إذا بطل الشرط، فهل یبطل العقد أیضاً أم لا؟
قال فی الحدائق: لو اشترطه کان العقد باطلا...; و بذلک قطع الشیخ فی المبسوط، و جملة من المتاخرین... و خالف فی ذلک ابن ادریس، فحکم بصحة العقد و فساد الشرط... و قال أنّه لا دلیل على البطلان من کتاب و لا سنة و لا إجماع، بل الإجماع على الصحة لأنّه لم یذهب إلى البطلان أحد من أصحابنا، و إنّما هو من تخریج المخالفین و فروعهم، و اختاره الشیخ على عادته فی الکتاب.(1)
و لکن قال فی الجواهر: أنّ القول فیها ببطلان العقد ببطلان الشرط، معروف; بل فی کشف اللثام نسبته إلى المشهور هنا.(2) و زاد فی المستمسک حکایة الشهرة عن المسالک أیضاً.(3) و لکن ظاهر الشرایع، عدم فساد العقد هنا بفساد الشرط من غیر تردید.
و على أی حال، فالظاهر أنّ القول بالبطلان فی المسألة، مشهور بین الأصحاب، و دعوى الإجماع على خلافه - کما عن ابن ادریس فیما عرفت - لا اعتبار به.
و من العجب، أنّ المشهور فی أبواب الشروط الفاسدة أنّها لا تفسد العقد به، و لکن حکموا هنا بالفساد; فلابدّ من مطالبة الفرق.
و على کل حال، العمدة فی القول بصحة العقد، ما ذکره ابن ادریس من وجود المقتضى للصحة، و انتقاء المانع. فانّه لا دلیل للبطلان من کتاب و سنة، مع وجود أدلة صحة العقد و وجوب الوفاء بها.
کما أنّ عمدة الدلیل على البطلان، أنّ نفوذ العقد بدون الشرط، ممّا لم یقصده الزوجان. فان صح العقد بغیر الشرط، کان ما قصد لم یقع و ما وقع لم یقصد.
و یجاب عنه، بأنّ الشروط بحسب الارتکاز العرفی، من قبیل تعدد المطلوب. فاصل العقد مطلوب، و الشرط مطلوب آخر; فلو لم یتمّ شرائط الصحة للشرط، فأصل العقد یکون صحیحاً. و مثله ما ذکروه فی بیع ما یُملک و ما لا یُملک; أو بیع ما یَملک و ما لا یَملک; و لیست الشروط أقوى من أجزاء المبیع. و کذلک لو کان الصداق فی عقد النکاح ممّا لا یُملک کالخمر والخنزیر; أو ممّا لا یَملکه الزوج کما إذا أصدقه عبداً فبان حراً; فان الحکم بالصحة فی جمیع ذلک ممّا اتفقت علیه کلماتهم، و لیس ذلک کلّه إلاّ بسبب تعدد المطلوب، فلا یمکن أن یقال ما قصد لم یقع و ما وقع لم یقصد.
هذا; و قد یقال إنّ ما ذکرتم صحیح فی غیر أرکان العقد، فانّه مقصود بالعقد بحسب الارتکاز العرفی، و ما نحن فیه من هذا القبیل، و إن شئت قلت، شرط الخیار مناف لمقتضى العقد.
قال سیدنا إلاّ ستاذ الخوئی، (رحمه الله) فی بیان ذلک فی بعض تعلیقاته على العروة، مانصه: إنّ اشتراط الخیار یرجع إلى تحدید الزوجیة بما قبل الفسخ لا محالة و هو ینافی قصد الزواج الدائم أو المؤجل إلى أجل معلوم، و هذا بخلاف سائر الشروط الفاسدة.
و یرد على ما أفاده (قدس سره)، أنّ قصد الدوام لا ینافی جعل الخیار، کما هو کذلک فی أبواب البیوع; فالبیع تملیک دائم و مع ذلک قد یجعل فیه الخیار، فلا یقال أنّه لم یقصد التملیک الدائم بسبب جعل الخیار; و مثله جعل الخیار فی الاجارة.
و یمکن أن یکون مراد صاحب العروة و غیره، ممن جعل الخیار فی النکاح مخالفاً لمقتضى العقد، ما عرفت سابقاً من أنّ أمر النکاح أمر بات قطعی، لا یرجع فیه فی عرف العقلاء إلاّ بالطلاق، فاشتراط الخیار مناف له.
و هناک وجه ثالث لبطلان العقد ـ ذکرناه فی تعلیقاتنا على العروة ـ و حاصله، أنّ الشرط إذا بطل و صح العقد، یُجبر بخیار الفسخ. مثل الشروط الفاسدة فی البیوع إذا بطلت أجبرناها بجعل خیار التخلف، لصاحب الشرط; کما أنّ تبعض الصفقة فی بیع ما یَملک و ما لا یَملک (أو ما یُملک و ما لا یُملک)، یجبر بخیار التبعض للمشترى، أو هو و البایع; و لکن فی النکاح لا یمکن جبرانه بالخیار.
فالحاصل، أنّ الفساد فی المقام قوى. و الله العالم.
1. المحقق البحرانی، فی الحدائق الناضرة 23/184.
2. المحقق النجفی، فی جواهر الکلام 29/150.
3. السید محسن الحکیم، فی مستمسک العروة 14/406.
