بقى الصورة الخامسة التی هی معرکة الآراء أو الاحتمالات; فقد ذکر الشهید الثانی فیه احتمالات:
الاولى، فسخ الحاکم، لعدم إمکان الترجیح.
الثانیة، اجبارها على الطلاق تخلصاً من الشبهة، و لا یقدح الاجبار لأنّه بحق.
الثالثة، القرعة، لأنّها لکل أمر مشکل; و هو أضعفها.(1)
و قال فی التذکرة: إذا سبق واحد معین ثم اشتبه و أشکل الأمر; وقف الحال إلى أن یظهر و یتبین، و لایجوز لواحد منهما وطؤها و لا لأجنبی أن یزوجها قبل أن یطلقاها أو یموتا أو یطلق أحدهما و یموت الثانی; و به قال الشافعی.
و قال ابوحنیفة و مالک و أحمد، یفسخ الحاکم النکاحین معاً ثم تزوج من شائت منهما أو من غیرهما.
و عن أحمد روایة اُخرى أنّه یقرع بینهما، فمن وقعت له القرعة، أمر الآخر بالطلاق، ثم یجدد القارع النکاح إن اختارت، و لا بأس به.(2)
و أضاف فی العروة وجهاً آخر و هو خیار الفسخ للزوجة و قال فی المستمسک: لم أقف عاجلا على قائل به.(3)
فتحصل أنّ هناک أقوالاً أو وجوهاً:
1- التوقف و الاحتیاط باجتناب الزوجة و الزوج إلى أن یظهر الحال أو یموت الزوجان أو یطلقا أو یطلق أحدهما ثم جدد النکاح بالآخر، و هو قول الشافعی و حکی عن المبسوط و التحریر.
2- فسخ الحاکم النکاحین، و قد اختاره العلاّمة فی القواعد (على ما فی المستمسک)، و به قال معظم أئمة العامة، أبوحنیفة و مالک و أحمد.
3- فسخ الزوجة، و قد عرفت عدم الوقوف على قائل به.
4- اجبار الزوجین على الطلاق، و ذکره احتمالا فی المسالک.
5- تعیین الزوج بالقرعة، و اختاره فی العروة و فی تحریر الوسیلة.
6- یقرع بینهما، فمن وقعت له القرعة یؤمر الآخر بالطلاق ثم یجدد هو النکاح، و هو روایة اُخرى عن أحمد، و نفى عنه البأس فی التذکرة فیما عرفت.
إذا عرفت ذلک، فاعلم;
إنّ الوجه الأول هو مقتضى القواعد، فان المقام من قبیل العلم الإجمالی فی الشبهة المحصورة و مقتضاه الاحتیاط التام باجتنابها عنهما و عن غیرهما، و اجتنابهما عنها فقط.
ولکن بقائها على تلک الحالة عسر و حرج شدید و ضرر علیها غالباً; فانّ اللازم استیذانها مثلاً للخروج أو السفر، عنهما، و أمثال ذلک، مع کونها بلا زوج عملاً. بل قد یکون الحرج على الزوجین أیضاً لو قلنا بوجوب نصف المهر على کل منهما. و کذلک النفقة، لأنّ الحق مشترک بینهما.
إن قلت: أولا، وجوب النفقة فرع التمکین، و هنا غیر حاصل. و ثانیاً، یکون المقام مثل واجدى المنى فی الثوب المشترک، حیث ینفى کل واحد وجوب الغسل علیه، فهنا ینفى کل واحد، الزوجیة عن نفسه، فلا یلتزم بلوازمه.
قلنا: عدم التمکین لمانع شرعی الهی، لایمنع عن وجوب الانفاق، کما فی زمان العادة و النفاس; و هنا کذلک، فانّ الشارع منعه من ذلک. و ما ذکروه فی مسألة واجدی المنی فی الثوب المشترک، إنّما هو فی حق الله، ولکن هنا من حق الناس، و لایبعد وجوب التدارک بالتشریک، کما إذا علم زید و عمرو ان أحدهما اتلف مال فلان، (مثلاً کلاهما ألقى حجراً فأصاب واحد منهما إنساناً أو حیواناً)، فانّ التدارک بما ذکرنا غیر بعید.
أضف إلى ذلک کلّه، من البعید فی حکمة الشرع جعل المرأة متحیّرة إلى آخر عمرها; و لو فرض عدم حصول حرج علیها. فهذا القول ضعیف جداً.
و أمّا الوجه الثانی و هو فسخ الحاکم، فقد یقال أنّه لدفع الضرر و الحرج. کیف و هو منصوب للدفاع عن المظلومین و اغاثة الملهوفین، فلا بدّ له من نجات المرأة المظلومة هنا.
إن قلت: إنّ الضرر لم یحصل من حکم الشرع بالزوجیة، بل حصل من حکم العقل بوجوب الاحتیاط عند الجهل بالتاریخ، فالمقام خارج عن مصب أدلة لاضرر.
قلنا: الضرر و إن کان حاصلاً من حکم العقل، ولکن منشأه حکم الشرع، فلو رفع الشارع حکمه و أجاز للحاکم الفسخ أو الطلاق، لم یبق موضوع لحکم العقل. فالضرر بهذا المعنى مستند إلى حکم الشرع فی هذا الفرض.
ولکن هذا القول إنّما یتم، لو لم یکن لحل المشکلة طریق أسهل و أقرب من ذلک، و ستعرف الحال فیه.
أمّا الوجه الثالث و هو فسخ الزوجة، یدل علیه أیضاً عموم لاضرر، بناء على أن لاضرر کما ینفی الحکم الضرری، یثبت ما، لولاه لحصل الضرر; (کما فی مورد قلع شجرة سمرة، لدفع ضرره، بل و ایجاب الاستیذان علیه). مضافاً إلى إمکان القول بأنّ لزوم عقد النکاح هنا مرتفع، و هذا من قبیل نفى الحکم، و لازمه جواز الفسخ.
هذا، ولکن قبول هذا القول فرع عدم وجود طریق أسهل و أقرب.
أما الوجه الرابع و هو اجبار الزوجین على الطلاق، فهو أیضاً یرجع إلى قاعدة لاضرر، فانّ اجبارهما طریق لدفع الضرر عن الزوجة.
و فیه، أنّ الرکن الرکین فی العقود و الایقاعات هو صدورها عن طیب النفس، و بدونه لایصدق العقد و لا الایقاع واقعاً، و لایکون إلاّ لقلقة اللسان. فالاجبار و إن کان بحق، مناف لمفهوم العقد و الایقاع، فلا اعتبار بهذا الطلاق، بل اللازم الرجوع إلى الحاکم الذى هو ولی الممتنع; و لذا لایجبر المالک فی موارد الاحتکار على البیع، بل یبیع عنه الحاکم الشرعی أو من هو من قبله، و کذا الحال فی اجراء الطلاق بید الحاکم، إذا جعلها الزوج معلقة.
و منه یظهر حال الوجه السادس، فان فیه الاجبار أیضاً و إن کان بعد القرعة.
أمّا الوجه الخامس أی تعیین الزوج بالقرعة، فهو مقتضی عمومات القرعة، لأنّها لکل أمر مشتبه أو مشکل، وکلا العنوانین صادقان فی المقام. ولکن یرد علیه أوّلاً، ما ذکره فی جامع المقاصد، من أن القرعة لامجال لها فی الاُمور التی هی مناط الاحتیاط التام، و هی الأنکحة التی منها الولد. و ثانیاً: أنّها تجرى فیما إذا لم یوجد طریق آخر، و الطریق هنا موجود، و هو الرجوع إلى فسخ الحاکم المنصوب لذلک، أو فسخ الزوجة بحکم قاعدة لاضرر، و لا أقل من الشک فی شمول عمومات القرعة للمقام.
و لعل الأولى من الجمیع، هو الوجه الثانى، أی إجراء الطلاق من الحاکم الشرعی بعد امتناع الزوجین منه، و کون الحاکم ولیّاً للممتنع لأخذ الحق منه، و ولیاً للمظلوم بدفعه إلیه; و إن کان الاحوط انضمام فسخ الزوجة الیه، بل و اجبارهما بالطلاق أیضاً.
المسألة 29: لو ادعى احد الزوجین سبق عقده، فان صدّقه الآخر، و کذا الزوجة، أو صدقه أحدهما و قال الآخر: لا أدری; فالزوجة لمدعى السبق. و إن قال کلاهما: لا أدری; فوجوب تمکین الزوجة من المدعى بل جوازه محل تأمل، إلاّ إذا رجع عدم درایة الرجل إلى الغفلة حین إجراء العقد، و احتمل تطبیقه على الصحیح من باب الاتفاق.
و إن صدقه الآخر، ولکن کذبته الزوجة، کانت الدعوى بین الزوجة و کلا الزوجین، فالزوج الأول یدعى زوجیتها و صحة عقده، و هی تنکر زوجیته و تدعى فساد عقده; و تنعکس الدعوى بینها و بین الزوج الثانی، حیث إنّه یدعى فساد عقده، و هی تدعی صحته; ففی الدعوى الأولى تکون هی المدعیّة و الزوج هو المنکر، و فی الثانیة بالعکس; فان أقام البیّنة على فساد الأول المستلزم لصحة الثانی، حکم لها بزوجیتها للثانی دون الأول.
و إن أقام الزوج الثانی بینة على فساد عقده، یحکم بعدم زوجیتها له و ثبوتها للأول. و إن لم تکن بیّنة، یتوجه الحلف إلى الزوج الأول فی الدعوى الاولى و إلى الزوجة فی الدعوى الثانیة. فان حلف الزوج الأول ونکلت الزوجة، تثبت زوجیتها للأول. و إن کان العکس بأن حلفت هی، دونه، حکم بزوجیتها للثانی. و إن حلفا معاً فالمرجع هی القرعة. هذا إذا کان مصب الدعوى صحة العقد و فساده، لا السبق و عدمه، أو السبق و اللحوق، أو الزوجیة و عدمها، و بالجملة المیزان فی تشخیص المدعى و المنکر غالباً مصب الدعوى.
و إن إدعى کل من الزوجین سبق عقده، فان قالت الزوجة: لا أدری; تکون الدعوى بین الزوجین، فان أقام أحدهما بیّنة دون الآخر، حکم له، و کانت الزوجة له. و إن اقام کلّ منهما بیّنة، تعارضت البیّنتان، فیرجع إلى القرعة، فیحکم بزوجیة من وقعت علیه. و إن لم تکن بیّنة، یتوجه الحلف إلیهما، فان حلف أحدهما حکم له، و إن حلفا أو نکلا، یرجع إلى القرعة. و إن صدّقت المرأة احدهما، کان أحد طرفی الدعوى من لم تصدقه الزوجة، و الطرف الآخر الزوج الآخر مع الزوجة، فمع إقامة البیّنة من أحد الطرفین أو من کلیهما، الحکم کما مرّ. و أمّا مع عدمها و انتهاء الأمر إلى الحلف، فان حلف من لم تصدقه الزوجة، یحکم له على کل من الزوجة و الزوج الآخر. و أما مع حلف من صدقته، فلا یترتب على حلفه رفع دعوى الزوج الآخر على الزوجة، بل لابدّ من حلفها أیضاً.
1. الشهید الثانى، فی مسالک الافهام 7/194.
2. العلامة الحلی، فی تذکرة الفقهاء 2/597 ط.ق.
3. السید محسن الحکیم، فی مستمسک العروة 14/522.
