لا ولایة للأخ و العم و الخال و أولادهما و قد عرفت التصریح فیما مرمن کلام المستند، للنراقی(قدس الله سره الشریف) بإجماع علمائنا علیه، و یظهر ذلک من المحقق الکرکی، فی جامع المقاصد أیضاً، حیث قال: و الولایة الثابتة بالقرابة منحصرة عندنا فی قرابة الأبوة و الجدودة من الأبوة باتفاق علمائنا; فلا تثبت للأخ ولایة، من الأبوین کان، أو من أحدهما، انفرد أو کان مع الجد خلافاً للعامة; و کذا الولد و سائر العصبات قربوا أم بعدوا.(1)
و یظهر من کتاب الفقه على المذاهب الأربعة; عند ذکر المسألة، إنّ أکثر فقهاء العامة على ثبوت الولایة للأخ و العم و سائر العصبات و إن اختلفوا فی ترتیب ولایتهم من حیث التقدم و التأخر; بل یظهر من المالکیة ولایة الابن، حتى إذا کان ولد الزنا، على أمّها; إلى غیر ذلک من الخرافات و الدعاوى الجزافیة.(2)
و على کل حال، یدل على عدم ولایة العم، ـ مضافاً إلى أنّه موافق للأصل ـ ما رواه محمد بن الحسن الأشعری، قال: کتب بعض بنى عمیّ إلى أبی جعفر الثانی(علیه السلام)، ما تقول فی صبیّة زوّجها عمها، فلما کبرت أبت التزویج؟ فکتب لی: لاتکره على ذلک، و الأمر أمرها.(3)
و سند الحدیث، و إن کان غیر نقى، لعدم توثیق صریح لمحمد بن الحسن الأشعری; و لکن عمل الأصحاب بمضمونها جابر لسندها.
و یدل على عدم ولایة الأخ، أولا، ما رواه الحلبی فی حدیث صحیح عن أبی عبدالله(علیه السلام) قال: سئل عن رجل یرید اُن یزوج اُخته؟ قال: یؤامرها فان سکتت فهو أقرارها و إن أبت لا یزوجها.(4)
هذا; و لکن الحدیث لا یدل على أزید من نفى استقلال الأخ، أمّا عدم اعتبار اذنه، فلا; بل یمکن إن یکون اللازم اذنهما عند عدم حضور الأب.
هذا مضافاً إلى أنّه وارد فی الکبیرة، و لا یدل على نفى اعتبار اذن الأخ فی الصغیرة; فلا دلالة على المطلوب.
و ثانیاً، ما رواه الصدوق، باسناده عن داود بن سرحان، عن أبی عبدالله(علیه السلام)، فی رجل یرید أنّ یزوج أخته؟ قال: یؤامرها، فان سکتت فهو اقرارها، و إن أبت لم یزوجها... .(5)
و یمکن المناقشة فیها بما مر فی الحدیث السابق من وجهین، فالاستدلال بها أیضاً مشکل; هذا مضافاً إلى أنّ داود بن سرحان و إن کان ثقة، و لکن صحة طریق الصدوق إلیه غیر معلوم، فقد حکى فی جامع الروات، صحة سنده إلیه فی خاصة لیس أبواب النکاح منها.
فالعمدة فی عدم ولایة الأخ، هی العمومات الدالة على نفى الولایة عن غیر الأب و الجدّ.
هذا; و هناک روایات تدل على صحة عقد الأخ و ولایته; منها:
1- ما رواه محمد بن قیس، عن أبی جعفر(علیه السلام) قال: قضى أمیر المؤمنین(علیه السلام) فی انکحها أخوها رجلا، ثم انکحتها اُمها بعد ذلک رجلا، و خالها أو أخ لها صغیر فدخل بها فحبلت فاحتکما فاقام الأول الشهود، فالحقها بالاول و جعل لها الصداقین جمیعاً، الحدیث.(6)
حیث یدل على صحة استقلال الأخ بعقد نکاح الکبیرة، فیصح فی الصغیرة بطریق أولى.
2- عن ولید بیاع الاسقاط، قال: سئل أبوعبدالله(علیه السلام) و أنا عنده، عن جاریة کان لها أخوان، زوجها الأکبر بالکوفه، و زوجها الأصغر بأرض اُخرى; قال: الأول بها اولى; الحدیث.(7)
3- عن أبی بصیر، قال: سألت أباعبدالله(علیه السلام) قال: سألته عن الذی بیده عقدة النکاح.
قال: هو الأب و الأخ و الرجل یوصى إلیه، الحدیث.(8)
4- عن بعض أصحابنا، عن الرض(علیه السلام) قال: الأخ الأکبر بمنزلة الأب.(9)
و قد حمل الأصحاب بعض هذه الأحادیث على کون الأخ وکیلا، و بعضها على استحباب وکالته و تعظیم شأنه، أو على التقیة لما عرفت من ذهاب العامة إلیه، مضافاً إلى کونها مهجورة عند الأصحاب.
المسألة 2: لیس للأب و الجدّ للأب ولایة على البالغ الرشید و لا على البالغة الرشیدة إذا کانت ثیبة; و امّا إذا کانت بکراً، ففیه أقوال:
1- استقلالها و عدم الولایة لهما علیها لا مستقلا و لا منضماً.
2- و استقلالهما و عدم سلطنة و ولایة لها کذلک.
3- و التشریک، بمعنى اعتبار اذن الولی و اذنها معاً.
4- و التفصیل بین الدوام و الانقطاع، أمّا باستقلالها فی الأول دون الثانی.
5- أو العکس.
و الأحوط، الاستئذان منهما. نعم، لا إشکال فی سقوط اعتبار اذنهما إن منعاها من التزویج بمن هو کفو لها شرعاً و عرفاً مع میلها. و کذا إذا کانا غائبین بحیث لا یمکن الاستئذان منهما مع حاجتها إلى التزویج.
1. المحقق الکرکی، فی جامع المقاصد 12/92.
2. الفقه على المذاهب الاربعة 4/28.
3. الوسائل 14/207، الحدیث 2، الباب 6 من أبواب عقد النکاح.
4. الوسائل 14/205، الحدیث 4، الباب 4 من أبواب عقد النکاح.
5. الوسائل 14/211، الحدیث 1، الباب 7 من أبواب عقد النکاح.
6. الوسائل 14/211، الحدیث 2، الباب 7 من أبواب عقد النکاح.
7. الوسائل 14/211، الحدیث 4، الباب 7 من أبواب عقد النکاح.
8. الوسائل 14/213، الحدیث 4، الباب 8 من أبواب عقد النکاح.
9. الوسائل 14/213، الحدیث 6، الباب 8 من أبواب عقد النکاح.
