قال المحقق، فی الشرایع: عقد النکاح (الصادر من الفضولی) یقف على الاجازة على الأظهر; و قال فی اللمعة: على الأقرب; و قال فی الجواهر: فی الأشهر بل المشهور شهرة عظیمة بین القدماء والمتأخرین; ثم حکی عن السرائر نفى الخلاف فیه فی الجملة، بل عن الناصریات دعوى الإجماع علیه مطلقا، ثم قال: بل من أنکر الفضولی فی غیرالنکاح أثبته هنا للإجماع و النصوص.(1)
و لکن مع ذلک حکى عن الشیخ فی بعض کتبه (مثل الخلاف و المبسوط)، عدم صحته. و لکن عن النهایة و التهذیب و الاستبصار، موافقة المشهور. و حکی الخلاف عن فخر المحققین أیضاً.
هذا، و لکن الأقوال فی أبواب البیع لیست کذلک، بل الظاهر أنّ القائل بالصحة کان قلیلا فی الأعصار القدیمة، ثم کثر القائلون بالصحة لا سیما فی الأعصار الأخیرة و فی عصرنا هذا.
و العمدة فی الفرق بین المقامین، هو وجود الروایات الکثیرة الواردة فی الموارد الخاصة فی أبواب النکاح، تدل على صحته إذا صدر عن الفضولی بحیث یمکن اصطیاد العموم منها، کما ستاتى عن قریب إن شاء الله، و الحال أنّ الروایات فی أبواب البیع قلیلة جداً، عمدتها روایة عروة البارقی المعروفة.
و فی الحقیقة فی هذه المسألة ثلاثة أقوال عندنا، ذکرها فخر المحققین فی الایضاح:
الأول: اَنّ عقد الفضولی یقع موقوفاً على الاجازة، و هو قول المفید و المرتضى و الشیخ فی النهایة و ابن أبی عقیل و سلار و ابن البراج و أبی الصلاح و ابن ادریس و والدی المصنف.
الثانی: أنّ عقد الفضولی باطل من أصله، و هو اختیار الشیخ فی الخلاف و المبسوط.
الثالث: قول ابن حمزة، و هو أنّه یقع موقوفاً فی تسعة مواضع، و عدّ منها عقد الأخ و الاُم و العم و الرشیدة بدون اذن الولی و غیرها، ثم قال: و الذی أفتى به، بطلان عقد الفضولی.(2)
فالقول الأول مشهور جداً، و الأخیران شاذان.
و أمّا فقهاء العامة فقد ذهبوا أیضاً إلى ثلاثة أقوال، ذکرها النووی، فی کتاب المجموع، و شیخ الطائفة، فی الخلاف; و هی مع تلخیص منا:
1- یصح نکاح الفضولى; فان أجاز ذلک، الذی یملک الأمر، لزم; و إن ردّه، بطل. و هو قول أبی حنیفة و من تبعه، و کذلک البیع عنده.
2- أنّ جمیع أقسامه لا یصح; و هو قول الشافعی و أحمد و اسحاق.
3- یصح إذا أجازه عن قرب; و إن أجازه عن بعد، بطل. و هو قول مالک. و اختار الشیخ نفسه البطلان فی النکاح و فی البیع، (فی الخلاف).
و الأقوى صحة عقد الفضولی فی جمیع أبواب العقود، بل الایقاعات أیضاً، لو لم یقم دلیل من الإجماع و غیره على بطلانه.
1. المحقق النجفی، فی جواهر الکلام 29/201.
2. فخرالمحققین، فی ایضاح الفوائد 3/27. (مع التلخیص)
