قد استثنى من هذا الحکم، أی اشتراط اذن الولی على القول به، فی التحریر ـ کما عرفت ـ فی ذیل المسألة، صورتین:
أحداهما، ما إذا منعها الولى عن التزویج مع الکفو شرعاً و عرفاً مع میلها إلى النکاح، فاسقط اعتبار اذن الولی; و لم یرد نص خاص فی المسألة، و استدل له فی الشرایع و الجواهر و غیره بالإجماع، و قد حکى الإجماع عن التذکرة و القواعد و جامع المقاصد و المسالک و کشف اللثام.
و استدل له ثانیاً، بقوله تعالى: (فَلاَ تَعْضُلُوهُنَّ أَنْ یَنْکِحْنَ أَزْوَاجَهُنَّ إِذَا تَرَاضَوْا بَیْنَهُمْ بِالْمَعْرُوفِ)،(1) بناءً على ما عرفت سابقاً من إمکان کون الطلاق سبباً للعدّة مع بقاء البکارة (لدخوله بطریق آخر).
و ثالثاً، بقاعدة نفى الحرج فی بعض الموارد.
و لکن فی الجمیع إشکال; أمّا الأول، فلان الإجماع على تقدیر ثبوته لا ینفع فی هذه المسائل التی یوجد لها دلائل اخرى.
و أمّا الثانی، فیرد علیه تارة، بأنّ الآیة منصرفة عن هذه الصورة النادرة (إنحصار الدخول بطریق غیر متعارف); و اُخرى، بأنّ المخاطب فی الآیة غیر واضح; فان کان الأولیاء کان دلیلا على المطلوب، و إن کان المخاطب بعدم العضل (أی المنع) هو الزوج السابق (الأزواج السابقین)، فلا دلالة لها على المطلوب; و ثالثة، بأنّ تحریم المنع یمکن أن یکون تکلیفیاً لا وضعیّاً، فالولایة باقیة. فتامل.
و أمّا الثالث فبأن قاعدة نفی الحرج، تختص بما إذا کانت البکر فی عسر و حرج و لیس دائماً کذلک.
و الأولى، الاستدلال على المقصود، بانصراف أدلة الولایة عن مثل ذلک، فأنّها ناظرة إلى حفظ مصالح البنت، لا مصالح الولی; و الإشارة إلى مصالح الولى فی بعض الأخبار أمر جنبیّ أخلاقی، فلیست البنت مالا له یتجر به، کما هو المعمول عند بعض العوام و الذین لا معرفة لهم بحقایق الاُمور.
بل الولایة فی جمیع مواردها من الولایات العامة و الخاصة، إنّما هی لحفظ مصالح المولى علیهم لا غیر، و الولى فی الواقع فی خدمتهم.
و قد یستدل بأنّ عدول الولی عن الکفو، مع میل البنت، فی الحقیقة خیانة بها; و یسقط الولى عن ولایته إذا خان; و یمکن أرجاع هذا الدلیل إلى سابقه، فتأمل.
ثم إنّ المراد بالکفو الشرعى واضح و هو أن یکون الزوج مسلماً، و أمّا الکفو العرفی هو أن یکون متناسباً فی نظر العرف، و ذلک یمکن أن یکون جهات شتى: أولا، من ناحیة مقدار السن; فلا یکون رجل بلغ ستین سنة، کفواً لباکرة بلغت عشرین سنة.
و ثانیاً، من ناحیه العلم، فلا یکون الرجل الأمّی کفواً لآنسة تکون فی مستوى عال من ناحیة العلم.
و ثالثاً من ناحیة الدیانة، فلا یکون الرجل تارک الصلوة و الصوم کفواً لبنت تکون مراعیة لجمیع الواجبات بل و کثیر من المستحبات.
و رابعاً، من ناحیة السلامة و الجمال، فلا یکون رجل أعرج أبکم قبیح المنظر کفواً لامراة ذات سلامة کاملة و جمال.
و خامساً، من ناحیه الغنى و الفقر، فلا یکون رجل فقیر جداً کفواً لبنت ذات غنی کامل.
لا أقول لا یجوز النکاح لغیر الکفو العرفی، بل یجوز قطعاً. و هذا نوع من الإیثار و له أمثلة کثیرة فی التاریخ الإسلامى; بل أقول على فرض اعتبار إذن الولى، له أن یمنع البنت عن النکاح بغیر الکفو العرفی، و لا یجوز له المنع من الکفو حتى مع فرض اعتبار اذنه.
ثم، إنّه لو اختار الولى کفواً و اختارت البنت کفواً آخر، فهل تسقط ولایته؟ الظاهر أنّه تسقط، و یکون الخیار إلیها; وفاقاً للمسالک، و خلافاً للجواهر.(2) و ذلک لما عرفت من الدلیل الذی ذکرنا، من انصراف أدلة الولایة إلى ما هو مصالح للمولى علیه، و اختیار خلافه یکون خیانة علیه; و من الواضح أنّ البنت إذا اختارت کفواً تکون الفتها إلیه أکثر ممّن یجبره الولی علیه و إن کان کفواً.
ثانیهما، ما إذا غاب الولی غیبة یشکل الوصول إلیه، أو مات، مع حاجة البنت إلى التزویج; فانّه یسقط اذنه حینئذ، کما صرّح به الشیخ فی الخلاف و المحدث البحرانی فی الحدائق، و صاحب الریاض فی الریاض، و شیخنا الأعظم فی رسالته، (على ما حکاه فی المستمسک عنهم) و ادعى عدم الخلاف فیه.
و لم یرد فیه أیضاً نص; والدلیل علیه أیضاً هو انصراف أدلة الولایة إلى غیر ذلک، فانّ الغرض منها هو حفظ منافعها و المفروض هنا عدمه.
1. البقرة/232.
2. المحقق النجفى، فی جواهرالکلام 29/185.
