أقول: هذه المسألة من المسائل الفرعیّة التی لم یبحث عنها إلاّ المتأخرون و جماعة من المعاصرین، و قد وافقوا علیها. و حاصلها انّ المدار فی کون العقد اصیلاً أو فضولیاً هو الواقع; فان کان صادراً عن مالک العقد أو وکیله أو ولیّه، کان أصیلاً سواء علم به أو لم یعلم، و سواء قصده عند الإنشاء أو لم یقصده، و إن کان صادراً من غیر أهله، کان فضولیاً کذلک أی علم به أو لم یعلم، و قصده أو لم یقصده.
قال النراقی(قدس سره) فی المستند: هل یشترط فی صحة الفضولی قصد کونه فضولیاً أو عدم قصد کونه بالاختیار، أم لا؟ - ثم ذکر ظهور الفائدة فی موارد ظن الفضولى کونه ولیاً - ثم قال: الظاهر، الأخیر لاطلاقات أخبار الفضولی.(1)
و قال سیدنا الاستاذ الحکیم(قدس سره) فی ذیل المسالة 24 من مسائل أولیاء العقد، فی العروة: هذا ممّا لاینبغی الإشکال فیه; و فی الجواهر: القطع به لاطلاق الأدلة. (انتهى). و قد یقتضیه صحیحة محمد بن قیس الواردة فی بیع ولد المالک جاریة أبیه بغیر اذنه، بناء على کون البیع لاعتقاد کونه ولیاً على البیع کأبیه.(2)
و قریب منه غیره.
و الاولى أن یقال، أساس البحث هنا أنّ الاصالة و الفضولیّة، لیس من عناوین القصد، بل هو أمر واقعى یدور مدار صدور العقد عن مالکه و عدمه; و کذلک لم یؤخذ فی موضوعها العلم و الجهل; فالوکیل الواقعی عقده نافذ، علم أم لم یعلم، و قصد الوکالة أم لم یقصد; و لذا قلنا فی محله، أن قول الوکیل فی عقد النکاح: زوجت نفس موکلتی الخ; مجرّد احتیاط و لیس بواجب; فلو قال: زوجت هذه المرأة هذا الرجل; و کان وکیلاً فی الواقع عنها أو عنه کفى، حتى و إن نسى الوکالة أو جهل بها.
و کذلک الأصالة، أمر واقعی ینشأ من کون الإنشاء صادراً عن مالک العقد، و لا یعتبر فیه العلم أو القصد.
فعمدة الدلیل على المقصود هو ما ذکرناه.
و یمکن بیان ذلک بتعبیر آخر، و هو أنّ عمومات أوفوا بالعقود (فی ناحیة عقد الأصیل)، و عمومات صحة الفضولی (فی ناحیة عقد الفضولی)، و کذا الاطلاقات، دلیل على المطلوب لعدم اعتبار العلم أو القصد فیها، و على مدعیه الإثبات، و لا دلیل علیه.
و أمّا دلالة صحیحة محمد بن قیس (1/88 من أبواب نکاح العبید و الإماء) علیه، - کنصّ خاص فی المسألة- بعید جدّاً، لأنّ عدم صحة بیع غیر المالک وأضح على کل أحد; و الظاهر أنّ بیع الابن کان کبیع الغاصب العالم بالغصب; و لا أقل من الشک فی دلالته.
نعم، هنا إشکال قد یبدو إلى الذهن فی مورد الجهل بالأصالة; و حاصله أنّ العاقد إذا تخیّل أنّه فضولى و لیس أصیلاً، قد یقنع بمطالعة یسیرة، نظراً إلى أنّ المجال لمالک العقد واسع للنظر فی أمر العقد; و لو علم أنّه نفسه مالک العقد، لم یقدم على العقد إلاّ بعد النظر العمیق و الاستشارة و غیر ذلک; فکیف یمکن أن یقال بانّ عقده صحیح.
إن قلت: إن کان وکیلاً، لایصح عقده من ناحیة فقد المصلحة; و هذا أمر آخر.
قلنا: أولا، قد یکون وکیلاً تام الاختیار. و ثانیاً، قد یکون مالکاً واقعاً و لایعلم به.
فالانصاف، أنّ صحة العقد فی هذه الصورة مشکل جدّاً. والله العالم.
المسألة 21: إنّ زوج صغیران فضولا، فان أجاز ولیهما قبل بلوغهما أو أجازا بعد بلوغهما أو بالاختلاف بأن أجاز ولی أحدهما قبل بلوغه و أجاز الآخر بعد بلوغه، تثبت الزوجیة و یترتب جمیع أحکامها; و إن ردّ ولیهما قبل بلوغهما أو ردّ ولی أحدهما قبل بلوغه أو ردّا بعد بلوغهما أو ردّ أحدهما بعد بلوغه أو ماتا أو مات أحدهما قبل الاجازة، بطل العقد من أصله بحیث لم یترتب علیه أثر أصلا من توارث و غیره من سائر الآثار; نعم، لو بلغ أحدهما و أجاز ثم مات قبل بلوغ الاخر و إجازته، یعزل من ترکته مقدار ما یرث الآخر على تقدیر الزوجیة; فان بلغ و أجاز، یدفع إلیه لکن بعد ما حلف على أنّه لم تکن إجازته للطمع فی الارث; و إن لم یجز أو أجاز و لم یحلف على ذلک، لم یدفع إلیه بل یرد إلى الورثة; و الظاهر أنّ الحاجة إلى الحلف إنّما هو فیما إذا کان متّهماً بأن أجازته لأجل الارث، و أمّا مع عدمه کما إذا أجاز مع الجهل بموت الآخر أو کان الباقی هو الزوج و کان المهر اللازم علیه على تقدیر الزوجیة أزید ممّا یرث، یدفع إلیه بدون الحلف.
1. المحقق النراقى، فی مستند الشیعة 16/179.
2. السید محسن الحکیم، فی مستمسک العروة 14/503.
