إذا کان الولى عالماً بوجود العیب (سواء العیوب الموجبة للفسخ و غیرها) فی من تزوجه للمولى علیه(ابنا کان أو بنتاً). و فیه أیضاً صورتان: أحداهما، ما إذا اقتضت المصلحة تزویجه بذات العیب. والاُخرى، ما إذا کان التزویج مخالفاً لمصلحته أو ضرراً علیه.
أما الاولى; فمقتضى القاعدة هو صحة العقد; و لعله ممّا لا خلاف فیه بینهم، و لا خیار للولی، لعلمه بذلک. و لکن هل للمولى علیه بعد بلوغه خیار إذا کانت من العیوب الموجبة للفسخ، ففیه و جهان أو قولان:
الوجه الأوّل، عدم الخیار، نظراً إلى أن تصرف الولی بالغبطة ماض علیه، و فعل الولى کفعل المولى علیه، فلو تزوج مع علمه بالعیب، لمصلحة رآها، لم یکن له فسخه. فکذلک فعل الولی.
و الوجه الثانی، أن للمولى علیه خیار الفسخ، لما أشار إلیه المحقق الثانی، فی جامع المقاصد، مالفظه: أنّ النکاح یتعلق بالشهوة فلا یکون رضاه بالعیب ماضیاً على العیب.(1) و لا یعلم معنى محصل لهذا الکلام، فانّ الرضا بالعیب یوجب سقوط حق الفسخ، رضا الولی کرضا المولى علیه عند وجود المصلحة. و بعبارة اُخرى الشهوة مع العلم بالعیب والاقدام على النکاح، دلیل على الرضا بالعیب; و معه یسقط خیاره. و کذا ما ذکره فی المسالک فی توجیه الخیار هنا، ما نصّه: أمّا ثبوت الخیار فلوجود العیب الموجب له، لو کان هو المباشر للعقد جاهلا، و فعل الولی له حال صغره بمنزلة الجهل.(2)
و فیه ما مرّ أنّ علم الولی بمنزلة علم المولى علیه مع فرض المصلحة.
و أمّا الثانیة; إذا کان الولی عالماً بالعیب و کان النکاح على خلاف المصلحة، فقد صرّح بعضهم بصحة النکاح. قال الشیخ فی الخلاف: للأب أنّ یزوج بنته الصغیرة بعبد أو مجنون أو مجذوم أو أبرص أو خصی. و قال الشافعی، لا یجوز. دلیلنا أنا قد بیّنا أنّ الکفائة لیس من شرطها الحریة و لا غیر ذلک من الأوصاف; فعلى هذا یسقط الخلاف.(3)
و هذا عجیب; و کانه بنى على عدم اشتراط المصلحة، و إلاّ فمجرّد الکفائة الشرعیة غیر کاف فی وجود المصلحة، بل هذا من مصادیق المفسدة التی لا خلاف فی عدم نفوذ العقد معها. و قد ورد التصریح فی الروایات السابقة بعدم کون الولی مضاراً، و إلاّ لا ینفذ عقده.
و ما ذکره فی المتن من الفرق بین العیوب المجوزة للفسخ و غیرها، و أنّ المولى علیه له حق الفسخ بعد بلوغه; لم یظهر وجهه، لأنّ المفروض کون النکاح مصلحة له مع هذا العیب، و کون علم الولی بالعیب و رضاه بذلک بمنزلة علم المولى علیه.
فتلخص ممّا ذکرنا، أنّ ما ذکره فی المتن إلى هنا موافق للتحقیق، ماعدا قوله بجواز الفسخ فی الفرض الاخیر.
1. المحقق الکرکی، فی جامع المقاصد 12/144.
2. الشهید الثانی، فی مسالک الافهام 7/171، (1/457 ط.ق).
3. الشیخ الطوسی، فی الخلاف 4/284، المسألة 49.
