الأول: هو ترتب جمیع آثار إنشاء العقد بالنسبة إلى الأصیل; و هو الذی اختاره فی کشف اللثام، حیث قال: و لو تولى الفضولى أحد طرفی العقد، و باشر الآخر بنفسه أو ولیه أو وکیله، ثبت فی حق المباشر تحریم المصاهرة إلى أن یتبین عدم اجازة الآخر، لتمامیة العقد بالنسبة إلیه. فان کان زوجاً حرم علیه الخامسة و الاُخت بلا إشکال;(1) حتى أنّه قال فی آخر کلامه: إما إذا فسخت، فلا حرمة بلا إشکال فی البنت و على إشکال فی الاُمّ; انتهى.(2)
و اختاره أیضاً المحقق الثانی، فی جامع المقاصد، و قال: أنّ العقد لازم بالنسبة إلى المباشر.(3)
و استظهر ذلک من کلمات شیخنا الأعظم، فی المکاسب، کما اختاره من المعاصرین، المحقق السید عبد الأعلى السبزواری، فی مهذب الأحکام.(4)
الثانی: ما اختاره المحقق الیزدی، فی العروة، فی المسالة 32 من مبحث أولیاء العقد; و هو عدم ترتب الآثار على إنشاء الأصیل مطلقاً إلاّ فی فرض خاص; حیث قال فی المسألة 32: هل یجری علیه (أی على عقد الاصیل) آثار الزوجیة و إن لم تجر على الطرف الآخر، أو لا؟ قولان: اقواهما، الثانى، إلاّ مع فرض العلم بحصول الاجازة بعد ذلک الکاشفة عن تحققها من حین العقد. نعم، الأحوط الأول، لکونه فی معرض ذلک بمجىء الاجازة; انتهى.
و قد أورد علیه بعض الشارحین، بأن الاستثناء إنّما یتمّ على الکشف الحقیقی، لاغیره من أنواع الکشف.
و اختار سیدنا الاستاذ العلاّمة الخوئی، فی مستند العروة، عدم ترتب الآثار مطلقاً; و صرّح بأنه لو عقد الأصیل على ما ینافی عقده الأول، کان فسخاً له، حتى على القول بالکشف الحقیقی; لأنّ القائلین بالکشف إنّما یقولون به مع بقاء الطرف الاولى على التزامه، و أمّا مع رفع الید عنه، فلم یعرف منهم قائل به.(5)
الثالث: ما یظهر من تحریر الوسیلة، حیث قال بترتب بعض الآثار مثل عدم التزویج لو کان الأصیل هی الزوجة، و عدم ترتب آثار المصاهرة لو کان هو الزوج!.
إذا عرفت ذلک، فاعلم أنّ اساس الکلام فی المسالة هو أنّ کل عقد ینحلّ إلى التزامین، کل واحد منهما مستقل فی التأثیر، أو هما أمر وحدانی، فان تمّ یکون له الأثر بالنسبة إلیهما، و إلاّ فلا أثر له؟ و الانصاف، أنّ الأساس لو کان ذلک، کان الحکم واضحاً جداً; لأنّ العقد کما یظهر من معناه اللغوی و العرفی، شدّ شیء بشیء آخر. و فی المقام، شدّ التزام بالتزام آخر. و هو الفرق بینه و بین الایقاع، و لا معنى للمعاقدة بین الإنسان و نفسه، أو بینه و بین من لم یلتزم فی مقابله بشىء و لم یقبل التزامه.
و العجب من المحقق السبزواری حیث صرّح فی المهذب، بان کل عقد ینحل فی الواقع إلى شیئین: الأول، التزام کل واحد من الطرفین بما یلتزم به و من هذه الجهة یشبه الایقاع. الثانی، ربط هذه الالتزام بالتزام آخر، و هذا هو العقد; فانّ تحقق الالتزام الآخر یتمّ الالتزامان و تترتب علیه الآثار من الطرفین، و إن لم یتحقق اصلاً یبطل الالتزام الأول... و إن لم یعلم انه یتحقق أو لا، فالالتزام الأول باق بحاله صورة حتى یتبین الحال. (انتهى).
و ما ذکره قدس سره من عجائب الکلام، و یرد علیه:
أولا، ان النکاح بمقتضى طبعه أمر مشترک بین اثنین، کالبیع لا معنى لکونه شبیه الایقاع کالطلاق و شبهه; فان تمّ من الجانبین ترتب علیه آثاره، و إن لم یتم لم یترتب علیه شىء أبداً. فللأصیل فعل ما یضادّه، ما لم تحصل الاجازة. و یکون فعل الضدّ (کالنکاح على من لایجتمع مع النکاح الأول) سبباً لعدوله عن إنشائه الأول. حتى أن التعبیر بالفسخ هنا غیر صحیح، لعدم حصول عقد حتى ینفسخ، و الصحیح أن یقال إذا أتى بشیء مضاد لإنشائه الأول، تنتفى صحتّه التاهلیّة، و من المعلوم أنّ عقد الفضولی لا أثر له ما لم ینضمّ إلیه الاجازة. و الحاصل أنّ الالتزام الأول مشروط بالالتزام الثانی، فما لم یحصل، لیس بشیء أصلاً.
و ثانیاً، أنّه لو کان الالتزام الأول لازماً، لابدّ من ترتیب جمیع الآثار علیه، لاخصوص محرمات المصاهرة. فیجب علیه إن کان زوجاً المهر أیضاً. و لا أظنّ أحداً یلتزم بذلک، کما لایلتزم بأداء الثمن إذا کان الأصیل هو المشتری لأنّه تملیک بازاء تملیک.
ثالثاً، لا فرق فیما ذکرنا بین القول بالنقل أو الکشف حتى الکشف الحقیقی، (و هو کون الاجازة کاشفة عن وقوع العقد من قبل، و إن لم یعلم به، و لازمه عدم کون الاجازة دخیلة فی صحة العقد و جزءً للمؤثر) فانّ صحة الاجازة کشفاً، فرع عدم وجود المنافی و عدم عدول الأول من التزامه، (کما عرفت فی کلام المحقق الخوئی، قدس سره). هذا مضافاً إلى فساد هذا القول، أی الکشف الحقیقی، کما حققناه فی محله. فانّ الاجازة من الأرکان الأصلیة للعقد، و قائم مقام الایجاب أو القبول، و کانّ القائلین بالکشف الحقیقی (بمعنى عدم تأثیر الاجازة) یرون إنشاء الفضولی مؤثراً و إنشاء المالک الحقیقی غیر مؤثر; و هذا من عجائب المعاملات.
و الحاصل أنّه لا دلیل على وجوب التزام الأصیل بمقتضى آثار إنشائه، ما لم تنضم إلیه الاجازة من مالک العقد، فله الرجوع عنه مهما أراد قولاً، أو عملاً بفعل ما ینافیه، کالعقد على ما یحرم علیه على فرض تمامیة العقد الأول کالامُ و الاُخت و البنت; فالأقوى هو القول الثانی.
إن قلت: البنت لاتحرم علیه إلاّ على فرض الدخول بالاُم، و المفروض عدم تحققه هنا.
قلت: التحریم الأبدی یتوقف على الدخول، ولکن الحرمة الحاصلة من الجمع موجودة على کل حال، فلا یجوز الجمع بین نکاح الاُمّ و بنتها فی عقد واحد أو عقدین، و إن لم یدخل باحداهما; کما لایجوز الجمع بین الاُختین.
1 و 2. الفاضل الهندی، فى کشف اللثام 7/107، (2/23 ط.ق).
3. المحقق الکرکی، فی جامع المقاصد 12/159.
4. المحقق السبزواری، فی مهذب الاحکام 24/294.
5. السید الخوئی، فی مستند العروة، کتاب النکاح 2/344.
