إذا جهل تاریخ وقوع العقدین، أو جهل تاریخ أحدهما مع العلم بتاریخ الأخر; ففى المسألة صور ثلاث: الجهل بتاریخ کلیهما، الجهل بتاریخ وقوع عقد الجد دون الأب; و بالعکس.
أمّا إذا جهل التاریخان، فیجری فیه أحکام العلم الإجمالى; لأنّ الاستصحاب ساقط من الطرفین، (أعنی استصحاب عدم تقدیم عقد الاب، و کذا عدم تقدیم عقد الجد); إمّا للتعارض، أو لعدم جریان الاُصول فی أطراف العلم الإجمالی، على ما ذکروه فی علم الاُصول عند بیان تعارض الاستصحابین، فراجع. فإذا سقطت الاُصول من الجانبین، استقر العلم الإجمالی; و لازمه کون المرأة مزوجة، و لکن لا یجوز لأحد الرجلین التعامل معها تعامل الزوجة; لأنّ الأصل الجاری فی حق کل واحد منهما هو عدم الزوجیة، و لا یعارضه الأصل الجاری فی مقابله، لخروجه عن محلّ ابتلائه. و حیث تقع الزوجة فی هذا الحال فی عسر و حرج شدید، فعلى کل منهما طلاقه ـ بعنوان الاحتیاط - . و لو ترکا ذلک، فالحاکم الشرعی یطلقها عن زوجها. هذا، و ذکر فی الجواهر هنا، احتمال تقدیم عقد الجدّ تارة، بدلیل أنّ مقتضى الأصلین التقارن، ثم رجع عنه بسبب کون الاقتران أیضاً حادث ینفى بالأصل. و اُخرى، لاطلاق ما دل على تقدیمه ما لم یسبقه عقد الأب. و احتمل أیضاً الرجوع إلى القرعة من باب أنّه أمر مشکل یرجع إلیها.
هذا; و الانصاف أنّ شیئاً مما ذکره غیر کاف فی تقدیم قول الجد. أمّا القرعة، فقد ذکرنا فی محلّه أنّها إنما تجرى فی ما لم یکن هناک دلیل شرعى و لا أصل لفظی و لا شىء من الاُصول العملیّة; و هذا هو المراد من المشکل ههنا، مثل دوران أمر المولود بین أن یکون ولداً لهذا الرجل أو رجل آخر. و کذا الغنم الموطوئه فی قطیع غنم، فان الاحتیاط لا یجری فیه، لکونه سبباً لتلف أموال لا یرضى بها الشارع المقدس، و لیس فیه أصل لفظى، فیرجع إلى القرعة. و لکن فیما نحن فیه، یمکن العمل بالاحتیاط، لإمکان اقدام کل منهما بالطلاق.
ان قلت: کیف یطلق، و هو لا یعلم أنّه زوجته; و إن علّقه على کونها زوجة، بأن یقول: لو کانت هذه زوجتی فهى طالق; کان من قبیل التعلیق فی الإنشاء، و هو لایجوز.
قلت: هذا من قبیل تعلیق الحکم على وجود موضوعه، و مثل هذا التعلیق ممّا لا إشکال فیه. و إن شئت قلت، هو من قبیل قصد الرجاء فی العبادات عند الشک فی اشتغال الذّمة.
و أمّا القول بأن مقتضى جریان الأصلین، هو التقارن، فیرجح قول الجدّ. ففیه، أنّ هذا من قبیل الأصل المثبت الذی ثبت فی محلّه عدم حجیته، و کأنّه لم تکن مجارى الاُصول و شرائطها منقحة فی زمن صاحب الجواهر(قدس سره)، و إلاّ لم یکن هذا ممّا یخفى على هذا العالم الکبیر النحریر.
و أمّا الرجوع إلى اطلاق قوله: الجدّ أولى بذلک ... إن لم یکن الأب زوّجها قبله;(1)بدعوى أنّ الأصل ـ أی أصالة عدم تقدیم عقد الأب ـ یثبت موضوعه، ففیه أنه أیضاً مخدوش بعد فرض سقوط الأصلین بالتعارض أو شبهه.
فلا مناص إلاّ عن الاحتیاط بالطلاق، کما عرفت، و قبله تقسّم النفقة علیهما، لأنّ عدم التمکین هنا من باب حکم الشرع کما فی حال الحیض; و کذا تقسم المهر ـ أعنی نصف المهر ـ علیهما.
إن قلت: الیس هذا من قبیل واجدی المنی فی الثوب المشترک، فقد ذکر فی محله أنّ کلا منهما یجرى أصالة الطهارة و أصالة عدم الجنابة; و فی المقام کل منهما یجرى أصالة عدم الزوجیة، فلا تجب علیه المهر و النفقة; و من الواضع عدم تعارض الأصلین لأنّ الأصلین إنّما یتعارضان إذا کان جریانهما فی حق مکلف واحد.
قلت: ما ذکرته صحیح، و لکن نعلم أّن الشارع المقدس لا یدع المرأة بلا نفقة و لا مهر، و الزوجیة لا تخرج عنهما، فیجب تقسیم النفقة و المهر علیهما; کما إذا ثبت وقوع القتل من احد شخصین أو اکثر و لا ندری أیهما القاتل، بل و ما دون القتل ممّا فیه الدیة، فان الحق، التقسیم بینهما ـ أو بینهم.
و أمّا إذا کان تاریخ أحدهما معلوماً، فان کان المعلوم هو تاریخ عقد الجدّ، کما إذا علمنا أنّه کان یوم السبت، و لکن لا یعلم أنّ عقد الأب کان یوم الجمعة أو السبت أو بعده; فجریان استصحاب مجهول التاریخ لا معارض له، فیجری و یحکم بعدم وجود المانع عند إنشاء عقد الجد، فیحکم بصحته.
و کذلک إذا کان عکس ذلک، فیجرى أصالة عدم حدوث عقد الجدّ قبل السبت، مثلا، إذا کان عقد الأب فیه، فیحکم بصحته.
و قد عرفت ان هذا الأصل لا یثبت التقارن، لأنّ التقارن أیضاً منفى بالأصل، مضافاً إلى کونه من الأصل المثبت.
هذا، و قد یقال ـ کما فی الجواهر ـ أنّ اطلاق روایة عبید، دلیل على صحة عقد الجد هنا، لأنه لا یعلم وقوع عقد الأب قبله. و فیه، أنّ الحکم فی الروایة لا تدور مدار العلم و الجهل، بل مدار الواقع; فاللازم احراز وقوع عقد الجد مقدماً أو مقارناً لعقد الأب; و هذا أمر ینفیه الأصل بلا معارض، لجریان الأصل فی مجهول التاریخ فقط. و لعله لذلک أمر فی الجواهر بالتأمل، فی ذیل کلامه.
المسألة 4: یشترط فی صحة تزوج الأب و الجد و نفوذه، عدم المفسدة. و إلاّ یکون العقد فضولیاً کالأ جنبی، یتوقف صحته على أجازه الصغیر بعد البلوغ، بل الاحوط مراعاة المصلحة.
1. الوسائل 14/218، الحدیث 2، الباب 11 من ابواب عقد النکاح.
