لقد استدل الشیخ(قدس سره) فی المبسوط بقاعدة الاقدام، والشهید الثانی(قدس سره)فی المسالک أضاف إلیها قاعدة على الید، فصار الدلیل علیها أمرین: «قاعدة الاقدام» و«الید» ثم اُضیفت إلیها أدلة اُخرى، فنذکر الجمیع مع ما هو المختار الذی هو اُس الأساس فی المسألة، وإن أهمله کثیر منهم، فنقول: یمکن الاستدلال على المطلوب بما یلی:

الدلیل الأول: وهو العمدة عندنا، قاعدة احترام الأموال والمنافع والأعمال التی جرت علیها سیرة العقلاء جمیعاً، فی جمیع الأعصار والأمکنة، فان من حصل له مال أو منافع من طریق مشروعة قانونیة، أو کان له عمل مشروع، لا یرخصون لأحد التغلب علیها والتصرف فیها بغیر أذنه ورضاه (إلاّ فی موارد خاص تقتضی قوانینهم ذلک لضرورت تدعو إلیها) ویفرضون على من اتلفها أو تغلب علیها وتلفت فی یده تدارکها بمثلها أو قیمتها.

والظاهر أن هذه القاعدة نتیجة معنى الملکیة والسلطنة ومفهومها، فان حقیقتها لیست إلاّ اختصاص شخص بشیء على نحو خاص یمنع غیره عنه تکلیفاً ووضعاً بحیث لو تسلط علیه بدون رضاه کان علیه ردّه فی أول زمان ممکن، وإن لم یقدر علیه لتلف أو اتلاف وجب علیه درکه.

وهکذا بالنسبة إلى المنافع التی تحت ملکه وسلطنته شرعاً أو بحسب القوانین العقلائیة، وکذا أعماله (عند استیفائه منه).

والظاهر أن جمیع ما ورد فی روایات المعصومین(علیهم السلام) من أنّه «لایحل مال أمرء مسلم إلاّ بطیب نفسه».

وأن «حرمة مال المؤمن کحرمة دمه».

وأنّه «لا یصلح ذهاب حق أحد».

وقوله(علیه السلام): «على الید ما أخذت حتى تؤدیه» وغیر ذلک ،کلّها تشیر إلى امضاء هذا البناء العریق العقلائی، ولیست أحکاماً تأسیسیة، کما أنّها لیست أدلة اُخرى مستقلة على المطلوب کما یظهر من کلمات شیخنا الأعظم(قدس سره)، ومصباح الفقاهة وغیرها، حتى یتکلم فیها بالنقض والإبرام کما فعلوه.

کما أنّ السیرة المدعاة فی المقام لیست سیرة المسلمین والمتشرعة فحسب، بل سیرة العقلاء جمیعاً، من قدم الأیام وقبل طلوع شمس الإسلام وبزوغها إلى زماننا هذا، وهذه السیرة مأخوذة ـ کما عرفت ـ من حقیقة معنى الملکیة والسلطنة.

والحاصل: أنّ قاعدة الاحترام ولیدة الإعتراف بأصل الملکیة الشخصیة وشؤونها کما لا یخفی، وقد أمضاها الشارع، ولکن هناک أمران ینبغی التنبیه علیها:

أحدهما:إن قاعدة «ما یضمن» أوسع نطاقاً من قاعدة «الإحترام» لأنّها تجری فی الأموال والمنافع وغیرها حتى فی مثل النکاح، ولکن قاعدة الإحترام غیر جاریة فی بعضها، اللّهم إلاّ أن یقال باندراج النکاح ومثله فی المنافع فتأمل.

ثانیهما: إن تلف العین أو المنافع یکون على أربعة أقسام:

فتارة: یکون بالاتلاف، عمداً أو غیر عمد.

واُخرى: من ناحیة التفریط فی حفظها.

وثالثها: ما یکون بمتلف سماوی من غیر تفریط ولکن لو لم یکن عنده لما تلف کما إذا سرقه سارق من بیته مع سائر أمواله من دون أی تفریط.

ورابعة: ما یکون بمتلف سماوی خاص أو عام وکان التلف فی هذا المال حتمیاً سواء کان عنده أم لم یکن.

والتلف السماوی الخاص مثل أن یکون الحیوان مریضاً بمرض یموت به، سواء کان عند صاحبه الأصلی أو عند المشتری أو فی البیع الفاسد أو عند الغاصب، الثانى : وهو التلف العام مثل وقوع زلزلة أو سیل فی قریة فاتلف الأموال جمیعاً، أموال البایع والمشتری، المفروضین فی محل الکلام، وفی ضمنه المقبوض بالعقد الفاسد.

والذی یمکن القول باستقرار بناء العقلاء على تدارکه هو الصور الثلاث الاُولى، أمّا الصورة الأخیرة فلا دلیل على لزوم تدارکه وإن کان ظاهر کلمات الفقهاء (قدس الله اسراهم) عاماً شاملا للجمیع، والظاهر انصراف قوله(علیه السلام): «على الید ما أخذت حتى تؤدیه» عن ذلک، نعم لو کان هذا الحکم حکماً تعبدیاً أمکن الأخذ باطلاق الحدیث لعدم قصور فیه، ولکن لما کان امضاءً لبناء العقلاء، وقد عرفت عدم بنائهم على ذلک ظاهراً، فیشکل إلاّ بهذا الإطلاق، بل یمکن التردید فی بناء الفقهاء على ذلک، ولعل محل کلامهم غیر هذه الصورة فتأمل.

وسیأتی إن شاء الله مزید توضیح ذلک.

الدلیل الثانی: قاعدة الاقدام التی استند إلیها الشیخ(قدس سره) فی ما عرفت من المبسوط وحاصلها: أن البایع أو مثله إذا دخل فی المعاملة على أن یکون ضامناً للعین بالعوض المسمى فقد أقدم على ضمانه، ورضی بذلک، ولما کان البیع فاسداً ولم یتمّ المسمى یکون الضمان بالمثل أو القیمة ثابتاً لازماً.

أقول: الاقدام بحسب الصغرى وإن کان معلوماً لا ریب فیه، ولکن الإشکال فی کبراه، فان کون الإقدام سبباً للضمان ممّا لم یدلّ علیه دلیل عقلی ولا شرعی .

نعم: إذا کان الإقدام من الطریق المعروفة الصحیحة عند الشرع والعقلاء، أعنی من طریق البیع الصحیح ونحوه، کانت أدلة صحة البیع ونحوه دلیلاً على المقصود، لکن المفروض کون البیع أو العقد فاسداً فیما نحن فیه.

اللّهم إلاّ أن ترجع هذه إلى قاعدة احترام المال والمنافع والأعمال، ولکن الإنصاف أنّ قاعدة الإحترام تقضی الضمان وإن لم یکن من قصده الاقدام على الضمان.

وبعبارة اُخرى: تمام الموضوع فی قاعدة الإحترام هو التسلط على مال الغیر أو منافعه والمزاحمة فی سلطانه بغیر إذنه ورضاه، سواء قصد الضمان أو لم یقصد بل قصد المجانیة، فرجوع الاقدام إلیها بعید جیداً.

هذا وقد أورد علیها: بإنکار الصغرى تارة، وعدم کونها جامعة مانعة ثانیاً.

أمّا الاُولى: فإنّه أقدم على المسمى ولم یتحقق، وأمّا الضمان بالمثل فلم یقدم علیه فالاقدام منتف.

وأمّا الثانی: فللنقض على جمعه بتلف المبیع قبل قبضه، فقد أقدم المشتری الى الضمان مع أنّ التلف حینئذ من مال البایع، والنقض على طرده بالبیع بلا ثمن ومثله فان الاقدام على الضمان منتف فیه مع أنّ الضمان ثابت قطعاً.

قلت: وکلاهما قابلان للمنع، أمّا الأول فلأنّ الاقدام هنا من قبیل الاقدام على العقد مع شرط فاسد (بناء على عدم کونه مفسداً) أو بیع ما یملک وما لا یملک، الذی ینحل بحسب بناء العقلاء بأمرین، وفساد أحدهما لا یسرى إلى الآخر، والحاصل: أنّ الاقدام هنا وقع على أمرین بحسب القصد النوعی المعتبر فی أمثال المقام:

«أحدهما» أصل الضمان، «ثانیهما» کونه بمقدار خاص، وعدم امضاء الثانی لا یکون دلیلاً على نفی امضاء الأول.

وأمّا الثانى فلفساد کلا النقضین، أمّا الأول فلأنا لا نسلّم کون التلف قبل القبض من قبیل الاقدام على الضمان، فإنّ الضمان فی البیع ونحوه لیس بمجرد الانشاء عند العقلاء بل الإنشاء مع القبض.

وأمّا الثانی فلأنّ البیع بلا ثمن من قبیل التناقض، لصحة سلب مفهوم البیع عنه، فان کان بیعاً فلا معنى لکونه بلا ثمن، وإن کان بلا ثمن لم یکن بیعاً، بل کان من قبیل الهبة، وحینئذ لا نسلّم کونه من باب الاقدام على الضمان، بل هو أشبه شیء بالهبة التی لا ضمان فیها.

الدلیل الثالث: واستدل علیه أیضاً بقاعدة الضرر، فان الحکم بعدم الضمان المأخوذ بالبیع الفاسد ونحوه ضرر على البائع قطعاً، وکذا على المشتری بالنسبة إلى الثمن، وقد أورد علیه بوجوه.

الوجه الأول: ما هو المعروف بین المتأخرین من أنّ قاعدة نفی الضرر إنّما تنفی الأحکام الضرریة، ولا تکون مبدء لإثبات حکم کالضمان فیما نحن فیه.

هذا ولکن ذکرنا فی کتابنا «القواعد الفقهیة» وجوهاً ثلاثة لعموم القاعدة وشمولها للعدمیات أیضاً، واختار العموم شیخنا الأعظم(قدس سره) فی رسالته المعمولة فی المسألة.

والعمدة من هذه الوجوه أنّ مفاد لا ضرر إمّا نفى الضرر من ناحیة الشرع على المکلّفین، أو من ناحیة بعضهم على بعض، ولعل ظاهر المشهور هو الأول، والمختار هو الثانی، وعلى کل حال لا مانع من عمومها وشمولها لنفی الأحکام وإثباتها.

أمّا على الثانی وهو المختار فظاهر، فانّ جواز أخذ البیع فی العقد الفاسد بلا تدارکه بالمثل أو القیمة ضرر عظیم من ناحیة المکلّفین بعضهم على بعض، لا یرخصه الشارع الأقدس، ومعناه هو الضمان لا محالة.

وعلى الأول فمعنى القاعدة أنّ الشارع لا یفعل شیئاً فی محیط التشریع یوجب الضرر، سواء فی أحکامه وتشریعاته، أو ترک تشریعه لما یترقب منه تشریعه، والسر فی ذلک أن محیط التشریع بجمیع شؤونه محط حکومة الشارع، والأمر فیه بالنسبة إلى جمیع أعمال المکلّفین وحرکاتهم وسکناتهم إلیه، فما ینشأ من اهمال جعل بعض الأحکام من الضرر مستند إلیه، کأحکامه المجعولة، من دون أی تفاوت فی هذه النسبة.

والحاصل: أن اسناد الضرر إلى الشارع لا فرق فیه بین جعل الأحکام الضرریة، أو عدم جعل ما ینفی الضرر.

الوجه الثانی: أنّه قد یعارض هذا الضرر بالضرر الحاصل من الجانب الآخر، لأنّ قیمة المثل قد یکون أکثر من المسمى بکثیر مع أنّه لم یقدم علیه.

وفیه: أنّ الضرر هنا فی الجانب الآخر ممنوع جدّاً، لأنّ المفروض أنّه أخذ ما یعادل هذه القیمة، وعدم اقدامه على هذا الضمان لا ینافی ما ذکرناه من عدم الضرر، وبالجملة الضرر إنّما یصدق إذا لم یصل ما یعادله إلیه ولا ربط له بمسألة الاقدام، فتدبّر تعرف.

الوجه الثالث: إن قاعدة نفی الضرر أخص من المطلوب لعدم شمولها لما إذا وقع التلف بمتلف سماوی من غیر تفریط، لأنّه لم یقع ضرر على البایع مثلاً من ناحیة المشتری، نعم هی حاکمة فی فرض الإتلاف وشبهه.

أقول: قد عرفت أنّ الضمان فی هذه الصورة (وهی القسم الرابع من الأقسام الأربعة المتقدمة) غیر ثابت عندنا، لا سیما إذا کان العذر عاماً، وإن کان ظاهر المشهور ذلک (فراجع).

الدلیل الرابع: الإجماع المدعى فی المقام فی کلمات غیر واحد منهم، فی ثبوت قاعدة ما یضمن، والإنصاف أن الاستدلال به فی أمثال المقام ممّا یتوفر فیه أدلة اُخرى مشکل جدّاً، لعدم إمکان حدس قول المعصوم منه، مضافاً إلى أنّ الإجماع قابل للمناقشة.

الدلیل الخامس : واستدل أیضاً بما ورد فی باب الأمة المسروقة من الروایات الکثیرة الدالة على أنّه لو سرقت الأمة فبیعت من دون علم المشتری فأولدها ترد إلى صاحبها وأن الولد له بالقیمة، مثل ما رواه جمیل بن دراج عن بعض أصحابنا عن أبی عبدالله(علیه السلام) فی رجل اشتری جاریة فأولدها فوجدت الجاریة مسروقة قال: «یأخذ الجاریة صاحبها ویأخذ الرجل ولده بقیمته»(1).

وحیث قلنا بالضمان فی المنافع التی لم یستوفها، ففی العین بطریق أولى، والروایة مرسلة، وکون جمیل من أصحاب الإجماع لا یوجب انجبارها کما ذکرنا فی محله، ولکن العمدة مضمونها متظافر ومؤید بروایات اُخرى فی نفس الباب، مثل ما رواه زرارة قال: قلت لأبی جعفر(علیه السلام): الرجل یشتری الجاریة من السوق فیولدها ثم یجیء الرجل فیقیم البینة على أنّها جاریته: لم تبع ولم تهب، فقال: «یرد إلیه جاریته ویعوضه بما انتفع»(2).

وما ورى جمیل بن دراج عن أبی عبدالله(علیه السلام) فی الرجل یشتری الجاریة من السوق فیولدها ثم یجیء مستحق الجاریة قال: «یأخذ الجاریة المستحق ویدفع إلیه المبتاع قیمة الولد» الحدیث(3).

فالإشکال فی اسنادها ممّا لا وجه له، إنّما الإشکال فی دلالتها وهو من ناحیتین:

الاُولى: أنّها ناظرة إلى بیع الغاصب، وأین هو ممّا نحن فیه، أی المأخوذ بالبیع الفاسد،ولا یجوز التمسک بالأولویة ولا إلغاء الخصوصیة بل الأولویة على العکس.

الثانیة: إن الإستیلاد من قبیل استیفاء المنفعة واتلافها، وهذا خارج عما نحن بصدده، لأنّ الکلام هنا فی التلف، وأمّا الإتلاف فحکمه واضح بمقتضى قاعدة من اتلف.

أقول: یمکن الجواب عن الأول بأن مفروض الروایات عدم علم المشتری بالغصب، وحینئذ لا یتفاوت حاله عن المأخوذ بالعقد الفاسد، بل اطلاقها یشمل لما إذا کان البایع أیضاً غیر عالم بالغصب، وحینئذ یکون الأمر واضح.

وإن شئت قلت: إنّ المأخوذ بالعقد الفاسد أعم من أن یکون لعدم مالکیة البایع للبیع أو انتفاء غیره من شرائط العقد وأرکانه.

وأمّا الثانی: فلأنّ الإستیلاد کما ذکره شیخنا الأعظم(قدس سره) بمعنى جعل الولد غیر داخل فی ملک أحد، لأنّ المفروض أنّه یکون حرّاً فلیس هو من الإستیفاء أو الإتلاف.

إن قلت: نطفة الأمة أیضاً دخیلة فی تکوّن الولد، وکذا رحمها، فالاستیلاد اتلاف لنطفة المرأة وکذا إتلاف لمنافع الرحم (کذا قیل).

قلت: مضافاً إلى أن هذه تدقیقات عقلیة لا یساعد علیها العرف، فان لازمها إعطاء قیمة نطفة المرأة أو منافع الرحم، لا قیمة الولد کما هو صریح الروایة فتأمل.

هذا مضافاً إلى أنّه لا فرق بین «التلف » و«الإتلاف» فیما نحن فیه، وشمول قاعدة الإتلاف لأحدهما، وقاعدة على الید للآخر، لا یکون فارقاً، لأنّ هاتین القاعدتین کلاهما من شؤون قاعدة الإحترام کما لا یخفى على الخبیر.

فکون الإستیلاد من قبیل الإستیفاء لا یمنع من الاستدلال بالروایات.

إن قلت: فی الروایات زرارة أنّه یعوضه بما انتفع(4) وفی روایة اُخرى له أیضاً «یعوضه فی قیمة ما أصاب من لبنها وخدمته(5)» وهما غیر قیمة الولد.

قلت: أمّا قوله «یعوضه بما انتفع» فهو شامل لقیمة الولد، بل قد ورد التصریح بذلک فی تفسیر مذکور فی ذیل الروایة، وإن کان لا یعلم أنّ هذا التفسیر من زرارة أو غیره، ولکنه مؤید للمقصود على کل حال.

وأمّا اعطاء قیمة اللبن والخدمة فهو غیر مناف لاعطاء قیمة الولد، ویمکن الجمع بینهما فتأمل.

والحاصل: أنّ الاستدلال بهذه الروایات على المقصود وجیه وإن کان مفادها بعض المطلوب.

فتحصل من جمیع ما ذکرنا أن العمدة فی الاستدلال على القاعدة اُمور ثلاثة: قاعدة الإحترام، ولا ضرر، والروایات الواردة فی الأمة المسروقة، وإن کان مضمون الأخیر أخص من المدعى کما هو واضح.

فالحکم هنا یدور مدار مقدار دلالة هذه الأدلة فإذا لم یکن هناک إضرار ولم یکن داخلاً فی حریم قاعدة الإحترام والروایات المذکورة لم یکن وجه للضمان.

ومن هنا یعلم أنّ مثل عقد المسابقة الفاسدة یشکل القول بالضمان فیها وإن کان صحیحها مضمون، لعدم شمول شیء من هذه الأدلة لها، لعدم ما فیه هتک احترام المال أو العمل، فان احترام العمل معناه أنّه لو استفاد منه أو أتى به بأمره کان ضامناً لقیمته، لا فی مثل المسابقة، لاسیما إذا کانا عالمین بالفساد، أو کان السابق عالماً به.

نعم لو کان الدلیل الإجماع أو الاقدام وشبهه أمکن القول بدخولها تحت القاعدة.

1. وسائل الشیعة، ج 14، الباب 88 من أبواب العیوب والتدلیس، ح 3.
2. المصدر السابق، ح 2.
3. المصدر السابق، ح 5.
4. وسائل الشیعة، ج 14، الباب 88 من أبواب العیوب والتدلیس، ح 2.
5. المصدر السابق، ح4.