احدها: فی حکم الخیار هنا.

والظاهر ثبوته عند جهل المشتری بالواقع، ویدل علیه قاعدة لا ضرر، وسیأتی الکلام فیه مستوفی إنشاء الله فی أحکام الخیارات.

وقال صاحب الحدائق(قدس سره) : إنّ ظاهر الصحیحة المذکورة أنّ الحکم على ما ذکره(علیه السلام)أعم من أن یکون المشتری عالماً أو جاهلاً، وحینئذ فما ذکروه من الخیار فی صورة الجهل لتبعض الصفقة مشکل(1).

وکأنّه نظر إلى قوله «وقد وجب الشراء فیما یملک»، ولکن الانصاف أنّ المراد بالوجوب هنا هو الصحة أو اللزوم من ناحیة البایع، لأنّ السؤال إنّما هو بالنسبة إلیه فلا ینافی کون المشتری بالخیار إذا کان جاهلاً، بل ظاهر الصحیحة هو عدم علم المشتری بواقع الحال.

الثانی: فی طریق التقسیط، أی تقسیط الثمن على «ما یملک» و«ما لا یملک»، وقد ذکر له وجوه ثلاثة:

1 ـ ما عن المشهور من أنّه یقوم المجموع من حیث المجموع، ثم یقوّم أحدهما (ما یملک) ثم یلاحظ النسبة بینهما، فان کان قیمة المجموع عشراً، وقیمة ما یملک اثنان، یؤخذ خمس الثمن ویدفع أربعة أخماس للمشتری هذا ولکن من البعید أن یکون اطلاق کلامهم شاملاً لما إذا کام لوصف الاجتماع دخلاً فی زیادة القیمة، فانّه یوجب القول بالتفاوت بین شیئین، أی ما یملک وما لا یملک، لا تفاوت بینهما أصلاً کما لا یخفی.

2 ـ ما ذکره غیر واحد من الأصحاب من لزوم تقویم کل واحد مستقلاً، ثم ملاحظة النسبة بینه وبین مجموع القیمتین، فإذا کان أحدهما یسوى اثنتین والآخر الأربعة کان الثمن بینهما اثلاثاً: ثلث للأول، وثلثان للثانی، ولا یرد علیه ما أوردناه على سابقه.

3 ـ أن یقوم کل واحد منهما فی حال انضمامه إلى الآخر، ثم یلاحظ قیمة کل منهما إلى مجموع القیمتین (أو یقال یلاحظ نسبة کل منهما إلى الآخر) ومثلوا له ببیع الجاریة مع ابنها، إذا زادت قیمة الابن مع الانضمام، ونقصت قیمة الجاریة کذلک وهذا أمر واقع غالباً، فانّ الجاریة إذا کانت منحازة عن ابنها کانت قیمتها أکثر، ولو ضمت إلیه کانت قیمتها أقل لاشتغالها بأمر الابن، بخلاف الابن فانّه إذا لم ینضم إلى اُمها احتاج إلى من یراقبه إذا کان صغیراً بخلاف ما لو انضمّ إلیها حیث تکون قیمته أکثر.

فإذا کانت قیمة الابن فی حال الانضمام ستة مثلاً، وفی حال الاستقلال أربعة، وقیمة الاُم بالعکس وکان مجموع القیمتین الحال عشرة، فلابدّ من أخذ ثلاثة أخماس للابن وخمسین للاُم، مع أنّ الأمر على عکس ذلک لو لوحظ کل منهما مستقلاً، کما فی الوجه الثانی(2).

والحاصل: أنّه إذا لم یکن لوصف الاجتماع أثر فی زیادة القیمة أو نقصانها فمقتضى الطریق الثلاثة واحدة، لا تفاوت بینهما، ولکن إن کان الوصف الاجتماع أثر فی زیادة القیمة حصل الفرق بین الطریق الأوّل والثانی، لأن مقتضى الوجه الأوّل فی المثال المذکور (أعنی کون کل واحد منفرداً یعادل دینارین ومجتمعاً مع الآخر عشرة دنانیر) أخذ خمس الثمن، ولکن مقتضى الطریق الثانی أخذ نصف الثمن.

وإن کان للإنضام أثر فی نقصان القیمة افترق طریق الأخیر عن الأولین، کما ذکرنا.

ولعل اطلاق کلمات أساطین الفقه منزل على ما إذا لم یکن لوصف الانضمام أثر کما أشار إلیه سابقاً.

وعلى کل حال الأقرب إلى العدل والانصاف وملاحظة الحقوق الثابتة للمالکین هو الأخذ بالطریق الثانی فقط، للزوم الظلم على البایع على الطریق الأوّل إذا زادت القیمة عند الاجتماع، لأنّ المفروض أن کلاّ من العبدین بانفراده یساوی الآخر وإن کان بوصف الاجتماع تزداد قیمة، فلابدّ من تصحیح البیع بنصف الثمن لا بخمسه.

کما أنّه یلزم الظلم على المشتری إذا فرض تأثیر الاجتماع فی نقصان القیمة کما إذا کانت قیمة کل منهما منفرداً تساوی الآخر، وکانت قیمة ما یملکه البایع عند الاجتماع أکثر، وقیمة ما لا یملکه أقل، فحینئذ یؤخذ له أکثر من النصف، مع أن المفروض تساویهما فی القیمة عند الانفراد.

إن قلت: الظلم حاصل حینئذ عند زیادة القیمة بالاجتماع أو نقصانه، فان المفروض أن البیع یؤثر فی واحد منهما منفرداً دون الآخر، وقد لوحظ فی الثمن وصف الاجتماع الذی قد یوجب الزیادة وقد یوجب النقصان، فما یأخذه المشتری فاقد لوصف الاجتماع مع أنّ القیمة التی یؤدیها قیمة للعین مع اتصافها بهذا الوصف.

قلنا: الاوصاف بذاتها لا تقابل بالمال کما عرفت بل توجب زیادة قیمة العین وضرر المشتری هنا منجبر بالخیار من ناحیة المشتری، وأمّا البایع فقد اقدم على ضرره إذا کان عالماً بالحال، ولو لم یکن عالماً بالحال أمکن القول بخیاره أیضاً، من باب الغبن إذا کان لوصف الاجتماع دخلاً فی نقصان قیمة ماله.

الثالث: إنّ الحکم بصحة بیع ما یملک وما لا یملک فیما إذا کان المتاعان کالخفین ومصراعی الباب الذی لا قیمة لواحد منهما بانفراد أو قیمته قلیل جدّاً، مشکل غایة الإشکال، فعدم شمول الأدلة له، وعدم إمکان حمله على تعدد المطلوب، ولو بحسب الاغراض النوعیة العقلائیة، کما لا یخفى، وإن شئت قلت: الواحد من الخفین أو مصراعی الباب لا یکون بعضاً من الصفقة واقعاً، وإن کان کذلک ظاهراً، فانّ المراد من البعض ما یقوم به بعض الآثار ولو بحسب الغالب، ومن المعلوم أنّ الخف الواحد لا فائدة له تقریباً، فهما من الاُمور التی تعدان شیئاً واحداً بحسب الأثر لا شیئان.

الرابع: ما ذکرناه من الأحکام جاریة فی ملک المشاع، کما إذا کان ثلث الدار له وثلثاه لغیره، وکذا فی المثلی کما إذا کان ثلث صبرة له وثلثاها لغیره، فیصح البیع فیما یملک ویبطل فیما لا یملک إذا لم یجزه مالکه، ویکون ذلک بحصة من الثمن، ولکن لا یتوهم أن التقسیط بالنسبة إلى الثمن یکون دائماً على نحو الکسر المشاع الموجود فی نفس العین، وذلک لأنّ الثلث بانفراده قد یکون أقل قیمة من الثلثین، لقلة الرغبات فیه، وقد یکون بالعکس لکثیرة الرغبات فیه، بل الأمر کذلک حتى فی ناحیة المثلی، فثمن منّ من الحنطة قد لا یساوی ثمن مائة منّ ولو بحسب النسبة، لتفاوت الرغبات فی بیع القلیل من الشیء وکثیرة، والمدار دائماً على تقویم کل واحد من الملکین مستقلاً، ثم ملاحظة کل منهما مع مجموع القیمتین، سواء کان الملکین من جنس واحد أو جنسین، من القیمی أو المثلی، من المشاع أو المفروز، وتفاوت القیمة فی جمیع ذلک أمر ممکن، وما قد یظهر من بعض کلمات شیخنا الأعظم(قدس سره)فی المقام من خلاف ذلک ممنوع، کما نبّه إلیه المحقق النائینی(قدس سره)فی بعض کلماته فی المقام(3).

الخامس: إنّ انضمام الشیئین کما أنّه قد یوجب زیاد القیمتین أو نقصهانهما، وقد یکون بحیث یوجب زیادة فی أحدهما فقط دون الاخر، أو نقصاناً کذلک، بحیث لا یکون للانضمام أثر فی قیمة أحدهما، ولکنه یکون مؤثراً فی تفاوت قیمة الآخر، کما أنّه قد یکون أثر الانضمام فی الزیادة والنقصان متفاوتاً، مثلاً یزید أحدهما بالانضمام ضعفین،
والآخر ثلاثة أضعاف، وکذلک فی النقصان ینقص من قیمة أحدهما عشراً، ومن الآخر عشران، والحکم فی الجمیع ما عرفت من تقویم کل واحد مستقلاً ثم ملاحظة قیمة مع مجموع القیمتین والله العالم.

السادس: صحة البیع فیما یملک إنّما فی ذاتها، ومع قطع النظر عن الطوارى، فلو لزم منه الربا، أو بیع الابق بغیر ضمیمة بعد بطلان البیع فیما لا یملک أو غیر ذلک ممّا هو محظور، فالإشکال فیها قائم کما هو واضح.

مسألة: لو باع من له نصف الدار مشاعاً نصف تلک الدار من دون اشارة إلى أنّه نصفه أو نصف المجموع من حقه وحق غیره، فهل یصح البیع فی نصفه فیکون ماضیاً کله، أو یکون مشاعاً فی مجموع الحقین، فیصح فی ربعه ویتوقف فی ربع غیره على الإجازة، وکذا غیر الدار من الأعیان المختلفة.

وهذه المسألة مصداق من مصادیق المسألة السابقة (بیع ما یملک مع ما لا یملک) على بعض فروضها.

قال العلاّمة(قدس سره) فی القواعد: «لو باع مالک النصف، النصف، انصراف إلى نصیبه، ویحتمل الاشاعة...»، وقال فی مفتاح الکرامة فی شرح هذا الکلام: «هذان الاحتمالان ذکرا فی نهایة الأحکام والایضاح وجامع المقاصد فی موضعین منه، أی الأخیر، فی البیع والوصایا، مع حکمه فیهما بأن الاحتمال الأوّل هو الأصح، وفی باب الصلح جزم بالأول، وفی المسالک فی باب الصلح نسبه إلى الأصحاب وقد أخذ مسلماً فی غصب جامع المقاصد والمسالک»(4).

وقال فی الجواهر: «لو باع مالک النصف مثلاً النصف انصرف إلى نصیبه، کما صرّح به جمیع من تعرض لذلک، ثم نقل ارساله ارسال المسلمات عن غصب جامع المقاصد والمسالک»(5).

أقول: والمسألة غیر محرّرة فی کلام الأصحاب من جهة أنّها ناظرة إلى مقام الثبوت أو الإثبات، وإن کان الأوّل أظهر فی کلماتهم، ولکن مثال بعضهم بالاقرار فی ذیل المسألة یرشد إلى الثانی، وکذا بعض أدلتهم، وکیف کان لابدّ من التکلم فی المقامین فنقول ومنه جل ثنائه نستمد التوفیق والهدایة:

إن کان الکلام فی مقام الثبوت بأن علم قصد البایع وأنّه لم یقصد إلاّ مفهوم النصف المشاع من غیره تقییده بشیء من ماله غیره أو مشترک بینهما (الاشتراک یتصور على نحو التساوی وغیر التساوی بأن یکون مثلاً ثلثاً منه وثلثان من غیره وکذا العکس) فحینئذ یقع الکلام فی أنّ النصف المشاع منصرف بحسب القصد إلى النصف المشاع فی مجموع الحصتین أو لا ینصرف؟ فان قلنا بعدم انصرافه إلى ذلک بل مفاده بحسب قصد التکلم هو مطلق نصف المال، فحینئذ یبقی ظهور انصراف البیع إلى نفسه وفی حقه خالیاً عن المعارض، وإلاّ وقع التعارض بینهما (ولیس التعارض هنا بحسب مقام الدلالة والإثبات بل بحسب مقام الإرادة والثبوت).

وبما أن انصراف النصف إلى خصوص النصف المشاع بین الحقین غیر ثابت، بل الانصاف انصرافه إلى نصف الجموع من دون فرق بین کونه مشترکاً أو مختصاً، ولو ثبت هذا الانصراف کان ضعیفاً فی مقابل انصراف البیع النفسه، کان الحق ما ذکره المشهور من حمله على نصفه المشاع.

ومنه یظهر الکلام فی مقام الإثبات، وأنّه لا یسمع دعواه فی قصد البیع لغیر نفسه مطلقاً بل مقام الإثبات أوضح وأظهر.

وهذا هو العمدة ولکن ذکر فی الایضاح فی توجیه کلام المشهور اُموراً لا تخلو عن الإشکال:

1 ـ منها أنّ الأصل فی البیع اللزوم، ولهذا یحکم به عند الاطلاق وعدم العلم بالموانع.

2 ـ ومنها أنّه لو قال: بعتک غانما (وهو اسم مشترک بین عبده وعبد غیره) حمل على عبده إجماعاً (فکذا فی المقام).

3ـ ومنها أنّه لو أوصى بنصف المشترک صّح فی نصیبه(6).

قلت: أمّا التمسک بالأصل فالظاهر أنّه فی غیر محله، لأنّه ینفع إذا کان الشک فی الحکم، والحال أنّ محل الکلام من الشک فی الموضوع، وأمّا الثانی فهو أیضاً مغایر لما نحن فیه لأنّه غیر قابل للحصتین، وأمّا الثالث فهو أیضاً خارج عن محل الکلام لأنّه لا تجوز الوصیة فی مال الغیر وإن أجاز، فتأمل.

1. الحدائق الناضرة، ج 18 ، ص 400.
2. راجع نهج الفقاهة، ص 285 وحاشیة المکاسب للسید الطباطبائی الیزدی(قدس سره).
3. منیة الطالب، ج 1 ، ص 310.
4. مفتاح الکرامة، ج 4 ، ص 207.
5. جواهر الکلام، ج 22 ، ص 316.
6. مفتاح الکرامة، ج 2، ص 207.