البیع کما یصحّ بالمعاطاة یصحّ بالصیغة، بل المشهور بین الأصحاب أنّ هو الأصل فی الإنشاء، وإن کان فیه ما عرفت من أنّ الأصل فی البیع هو المعاطاة، والبیع بالصیغة فرع لها، فیصحّ إنشاء المعاملة بکلّ من القول والفعل، وحینئذ یقع الکلام فیما یعتبر فی الإنشاء اللفظی من خصوصیات اللفظ من حیث المادة والهیئة وسائر الاُمور المرتبطة بها.

ولکن قبل التکلم فی هذا الموضوع لابدّ من بیان أنّ العاجز عن الألفاظ کالأخرس هل یکتفی عن الألفاظ بالإشارة، أم لا؟ وأنّ غیره هل یمکنه ذلک أیضاً وإن قلنا بخروج عقده عن العقد اللفظی ودخوله فی المعاطاة أم لا؟

الظاهر أنّ غیر الأخرس لا یکتفی بالإشارة، لعدم ظهورها منه ظهوراً عرفیاً فی أداء المقصود، بل تکون الإشارة من غیر الأخرس کالکتابة التی لا یعتمد علیها فی باب العقود والعهود على قول المشهور، وإن کان فیه ما عرفت.

اللّهم إلاّ أن یکون له ظهور تام من دون أیّ ابهام فی أداء المقصود، کما إذا تکلّم المشتری وقال: أنا آخذ هذه السلعة بهذه القیمة وأعطیک ثمنها غداً مثلاً، فأشار المالک برأسه أو بیده إشارة مفهمة بأنّه راض بهذه المعاملة.

وکذا إذا کان هناک محذور عن بیان المقاصد صریحاً، وإن لم یکن خرس فی اللسان، کما إذا خاف من اطلاع اللصوص على سلعته، فأشار البایع أو المشتری إشاره مفهمة مقصده فی البیع والشراء، وأشار بأصابعه مثلاً إلى مقدار الثمن ومقدار المثمن، أو کانت لغة البایع تختلف عن لغة المشتری ولم یفهما صیغة البیع والشراء من ألفاظهما، فأشار کلّ منهما إلى مقصده من البیع والشراء ومقدار السلعة، ومقدار الثمن، بإشارات مفهمة ـ کما هو المتداول فی أیّامنا فی موسم الحج بین الحجاج من البلاد المختلفة وبین أهل مکّة ومدینة - وکذا الحال بالنسبة إلى الأصم.

ففی هذه الصور الأربع وشبهها لا یبعد جواز ایقاع العقد بالإشارة، أو أداء بعض الخصوصیات باللفظ وبعضها بإشارة الید وعقود الأصابع، ولکن إذا لم یوجد شیء من هذه الضرورات یشکل الإکتفاء بالإشارة، لأنّه لا تعدّ حینئذ عقداً متعارفاً بین العقلاء.

وعلى کل حال یدخل هذا العقد فی المعاطاة، ولا تشمله أحکام الإنشاء اللفظی لو فرض له أحکام خاصة، هذا ولقد أجاد المحقق(قدس سره) حیث قال فی الشرائع: «ویقوم مقام اللفظ، الإشارة من العذر» وفی معناه کلام الشهیدین(قدس سرهما) فی اللمعة وشرحها، ولعله لعدم حکم خاص للألفاظ عدا النقل والانتقال.

وهذا ولکن مع ذلک کله لا یمکن الرکون إلیها فی الأشیاء الخطیرة کبیع الدور والمزارع والمعامل وشبهها لعدم الاعتناء بها عند العقلاء وأهل العرف فی هذه الاُمور، ومن الواضح أنّ أدلة الصحة منصرفة إلى ما یتعارف.

وأمّا الأخرس فقد ادّعى الإجماع أو عدم الخلاف على جواز اکتفائه وکون عقده بالإشارة جاریاً مجرى العقد بالصیغة لا داخلاً فی المعاطاة.

ویشهد لذلک مضافاً إلى أنّه المتعارف بین أهل العرف والعقلاء بالنسبة إلیهم، ما ورد فی بعض النصوص، مثل ما ورد فی أبواب الطلاق کروایة البزنطی أنّه: «سأل أبا الحسن الرضا(علیه السلام) عن الرجل تکون عنده المرأة یصمت ولا یتکلم، قال: أخرس هو؟ قلت: نعم، یعلم منه بغض لأمرأته وکراهة لها، أیجوز أن یطلق عنه ولیه؟ قال: لا، ولکن یکتب ویشهد على ذلک، قلت: فإنّه لا یکتب ولا یسمع کیف یطلقها؟ قال: بالذى یعرف به من أفعاله مثل ما ذکرت من کراهته وبغضه لها»(1).

وأیضاً ما رواه أبان بن عثمان قال: «سألت أبا عبدالله(علیه السلام) عن طلاق الخرساء قال: یلفّ قناعها على رأسها ویجذبه»(2).

وما رواه النوفلی عن السکونی قال: «طلاق الأخرس أن یأخذ مقنعتها ویضعها على رأسها ویعتزلها»(3).

وما رواه أبی بصیر عن أبی عبدالله(علیه السلام) قال: «طلاق الأخرس أن یأخذ مقنعتها ویضعها على رأسها ثم یعتزلها»(4).

فإنّ الجواز فی مثل الطلاق الذی هو أهم من البیع وأشباهه فی نظر الشارع دلیل على جواز الإشارة فی غیره.

وقد ورد ذلک فی أبواب الوصیة أیضاً، مثل ما رواه عبدالله بن الحسن عن علی بن جعفر عن أخیه قال: «سألته عن رجل اعتقل لسانه عند الموت، أو أمراة، فجعل أهالیها یسائله: اعتقت فلاناً وفلاناً؟ فیؤمى برأسه (أو تؤمى برأسها) فى بعض نعم وفى بعض لا، وفى الصدقة مثل ذلک؟ قال: نعم هو جائز»(5) وکذا سائر ما ورد فی هذا الباب، نعم هی عقد جائز وأمره أسهل من العقود اللازمة.

وما ورد فیها من التصریح ببعض الإشارات المعینة مثل لف المقنعة على رأسها فی الطلاق لا خصوصیة لها، بل المراد ما یفهم منه المقصد بوضوح.

ثم لیعلم أنّ لجماعة الأخرسین فی زماننا لساناً خاصاً یترکب من إشارات خاصة یتکلّمون بها فیما بینهم، والظاهر اعتبار الاستفادة منها فی بلدان یتعارف فیها هذا اللسان، والتعدی منه إلى إشارات اُخرى لا تخلو من إشکال بعد تعارفها بینهم کالألفاظ فیما بیننا کما لا یخفى على الخبیر بلسانهم.

ثمّ إنّه هل یعتبر العجز عن الوکالة فی جواز عقد الأخرس بالإشارة أم لا؟ ظاهر ما عرفت من الروایات الکثیرة السابقة عدم اشتراط ذلک فیه، لإطلاقها وعدم تقییدها بشیء، بل التصریح فی بعضها بذلک (کما عرفت).

مضافاً إلى ما حکی عن عدم الخلاف فیه، أضف إلى ذلک أنّه ینقل الکلام فی توکیل الغیر وأنّه لا یکون إلاّ بالإشارة، فالأمر ینتهی إلیها لا محالة، اللّهم إلاّ أنّ یقال: إنّ الوکالة لما کانت من العقود الجائزة کان أمرها أسهل من العقود اللازمة.

أو یکتفی باجازة الفضولی هنا من طریق الإشارة، ولکنه أیضاً کما ترى، نعم إذا شک فی شیء من هذا کانت أصالة الفساد حاکمة.

إذا عرفت هذا فاعلم أنّ هنا مقامات:

1. وسائل الشیعة، ج 15، الباب 19 من أبواب مقدمات الطلاق وشرائطه، ح 1.
2. المصدر السابق، ح2.
3. وسائل الشیعة، ج 15، الباب 19 من أبواب مقدمات الطلاق وشرائطه، ح 3.
4. المصدر السابق، ح 5.
5. المصدر السابق، ج13، الباب 49 من أبواب أحکام الوصایا، ح2.