هذا الحکم، أعنی وجوب ردّ المقبوض بالعقد الفاسد فوراً، ممّا ادعى عدم الخلاف فیه، بناء على عدم جواز التصرف فی المقبوض بالعقد الفاسد، فاللازم أولاً التکلم فی جواز التصرف فیه وعدمه، فنقول «ومنه سبحانه نستمد التوفیق»:

إنّ الحکم بعدم جواز التصرف أمر ظاهر فی بدو الأمر، نظراً إلى أنّه مال الغیر، وإنّما أراد نقله إلى غیره بعقد فاسد لا أثر فیه، والمفروض أنّه لم یؤذن له بالتصرف فیه على غیر هذا الوجه.

وإذا استدل له بما ورد من أنّه «لا یجوز لأحد أن یتصرف فى مال غیره إلاّ باذنه»(1).

أو « لا یحل أمرء مسلم لأخیه إلاّ بطیبة نفسه»، وقد عرفت أن جمیع ذلک من شؤون قاعدة الإحترام المعروفة عند العقلاء، وقد أمضاها الشرع، وهی أیضاً من شؤون السلطنة على الأموال المتولدة من مفهوم الملکیة الشخصیة.

وقد أورد على الاستدلال ـ والظاهر أنّ الموارد المحقق الخراسانی(قدس سره) فی تعلیقة: بأن الاستدلال على وجوب الردّ بحرمة الإمساک مبنی على أنّ النهی عن الشیء یقتضی الأمر بضده، وهو خلاف التحقیق، کما أنّ الأمر بالشیء أیضاً لا یقتضی النهی عن ضده.

وفیه إشکال ظاهر، فانّ المسألة غیر مبنیّة على دلالة الأمر والنهی، بل لما کان الأمر دائراً بین ضدین لا ثالث لهما کان طریق الخلاص عن الحرام التوصل إلى ضده بحکم العقل، بل لا یبعد دلالته علیه بالدلالة الالتزامیة العرفیة کما لا یخفی، وتمام الکلام فی محله.

هذا وقد فصّل المحقق الیزدی(قدس سره) فی تعلیقته بین صورة جهل الدافع وعلمه، وقال: لا ینبغی الإشکال فی عدم جواز التصرف فیه مع جهل الدافع، أمّا مع علمه فیمکن الإشکال فیه وإن کان باقیاً على ملکه، وذلک للاذن فیه، فی ضمن التملیک.

وقد أورد علیه فی «مصباح الفقاهة» بما حاصله: إن هذا الإذن کان مبنیّاً على صحة المعاملة لا أنّه اذن جدید بالتصرف فی هذا المال.

وهذا البیان وجیه فی بادی الأمر، وقد مرّ نظیره سابقاً، ولکن یرد علیه: أنّه إذا علم الدافع بعدم صحة هذا العقد شرعاً ومع ذلک اعطاه العین، فلا محالة یکون اقدامه بأحد أمرین: إمّا بعنوان التشریع، أو بعنوام عدم المبالاة بحکم الشرع والإکتفاء بحکم العقلاء، أمّا الأول فهو نادر جدّاً، وأمّا الثانی فمعناه رضاه بالتصرف فی هذا المال بازاء التصرف فی عوضه، فان العلم بالفساد لا ینفک منه، فعلى هذا لا یبعد جواز تصرف کل منهما انتقل فیما انتقل منه فی مقابل تصرف الآخر فیه، لا مطلقاً حتى یحتاج إلى إذن جدید یکون المفروض عدمه.

إن قلت: ما قلت من رضاه بالتصرف فی ماله بازاء التصرف فی مال الآخر ممنوع، فان المفروض أنّ هذا الرضا کان معلقاً على عنوان الملک، وهو غیر حاصل(2).

قلت: نعم لکن المفروض أنّه سلّط الغیر على ماله وهو یعلم أنّه لیس بمالک شرعاً فلم هذا التناقص؟ فلیس هناک إلاّ أنّه إمّا قصد التشریع والمفروض عدمه، أو الإکتفاء بالملکیة العرفیة والرضا به وإن لم یأذن به الشرع، وهو حاصل، فیجوز لکل منها التصرف فیما انتقل إلیه.

إن قلت: یمکن القول بالجواز من جهة أن الملکیة من قبیل الداعى لا العنوان، ومن المعلوم أن تخلف الداعی غیر قادح بخلاف تخلف العنوان.

قلت: کلاّ، بل المسألة من قبیل العنوان، فهو یدفع العین للقابض بعنوان أنّه مالک لا غیر، فالوجه فی الصحة ما ذکرناه.

فالتفصیل بین صورة العلم والجهل غیر بعید، وممّا ذکرناه ظهر أن الاعتماد فی حرمة التصرف على «أن الإذن إنّما تعلق بعنوان الملکیة لا مطلقاً ولیس هنا إذن جدید على الفرض»، لاینفع مع علم الدافع بعدم حصول الملک، وإن شئت اختبره بما إذا اذن واحد للوارد علیه بالتصرف فی ماله بعنوان أنّه أخ له مع علمه بعدم کونه أخاً فالاذن حینئذ لا یکون إلاّ بادعاء کونه أخاً وما أشبه ذلک، وإلاّ فکیف یجمع الإذن مع العلم بنفی العنوان؟

وأظهر ممّا ذکرنا، الإذن فی العقود التی لا تشتمل على المعاوضة، کما إذا وهبه بهبة فاسدة، فان کان جاهلاً لم یجز التصرف بلا إشکال إلاّ باذن جدید أو العلم برضاه حتى مع العلم بالفساد، وأمّا إن کان عالماً بالفساد جاز له بغیر إشکال، لأنّه المفروض اکتفائه بالملکیة بحسب بناء العقلاء وهو حاصل، أو بتشریعه فی نیته، وإن کان قصد التشریع فی المعاملات الفاسدة نادر جدّاً.

فتحصل من جمیع ما ذکرنا:

أولاً: إنّ التصرف فی المقبوض بالعقد الفاسد لا یجوز إلاّ مع علم الدافع بالفساد، أو جهله بالفساد، ولکن لو علم به رضی به.

ثانیاً: أنّ الدلیل على الجواز فی هذه الصور، الرضا الناشىء عن اعتبار القابض مالکاً فی عرف العقلاء مع علمه بعدم کونه کذلک فی عرف الشرع، والرضا التقدیری فی أمثال المقام کالرضا الفعلی کما حققناه فی محله.

ثالثاً: أنّ عمدة الدلیل على حرمة التصرف هو قاعدة احترام الأموال، وکذلک ما ورد فی إمضائه من الروایات.

إذا عرفت ذلک فلنرجع إلى حکم وجوب الردّ ـ فقد عرفت دعوى عدم الخلاف فی وجوب الردّ واستدل له تارة: بما دلّ على عدم جواز التصرف فی مال الغیر بغیر إذنه، واُخرى: بما دل على عدم حلیة مال أمرؤ إلاّ بطیبة نفسه، وثالثه: بقاعدة على الید، وله بیانان:

أحدهما: أنّه یعمّ الحکم التکلیفی والوضعی کلیهما، فمفاده وجوب ردّ العین مع وجوده، وردّ بدله مع تلفه (وهذا محکی عن المحقق الإیروانی(قدس سره)).

ثانیهما: إنّ مفادها لیس إلاّ الحکم الوضعی بالدلالة المطابقیة، ولکن یستفاد منه الحکم التکلیفی، أعنی وجوب الردّ بالدلالة الالتزامیة (وهذا محکی عن المحقق النائینی(قدس سره)).

هذا وقد یناقش فی الجمیع، أمّا فی الأول: فلعدم صدق التصرف على مجرّد الإمساک، وعلى الثانی: بأن مجرّد عدم الحلیة لا یدل على حرمة الإمساک، وعلى الثالث: بعدم دلالته إلاّ على الحکم الوضعی وأکثر منه ممنوع.

والإنصاف أنّ وجوب الردّ فی الجملة ممّا لا ینبغی الشک فیه، لأنّ إمساک مال الغیر بغیر اذنه ورضاه مناف لقاعدة احترام الأموال الثابتة عند العقلاء، وإمضاء الشارع المقدس بما دلّ على حرمة التصرف فی مال الغیر، قاعدة على الید وغیر ذلک من أشباهها.

ولکن لابدّ من تفصیل فی المسألة..

فتارة: یکون کلاهما جاهلین بالفساد، فإذا تجدد للقابض علم له فعلیه ردّه إلیه ولا أقل من تخلیة الید واعلامه بذلک، فان الردّ فی المقام أعم من ذلک، فحینئذ لا یتعین علیه دفعه إلیه فضلاً عن کون مؤنته علیه.

واُخرى: یکون مع علم الدافع سواء علم القابض أم لا وهنا أیضاً لا یجب علیه إلاّ التخلیة وعدم المزاحمة للمالک أی منعه عن أخذ ماله مهما أراده.

وثالثة: یکون مع علم القابض وجهل الدافع بالفساد فالواجب علیه حینئذ أن لا یأخذ من أول الأمر، ولو أخذه فعل حراماً وعلیه ردّه إلى صاحبه، ولا یکفی هنا مجرّد الإعلام وتخلیة الید، لأنه السبب فی خروج المال عن ید مالکه بعد کونه عالماً والمالک جاهلاً، فعلیه أن یرده إلى صاحبه، بل مؤنة الردّ علیه أیضاً، سواء کان کثیراً أو قلیلاً ولا تشمله أدلة نفی الضرر، للاقدام.

1. وسائل الشیعة ، ج 6، الباب 3 من أبواب الإنفال، ح 6.
2. کتاب البیع، ج 1، ص 311.