الأول: المعروف بین الأصحاب بل حکی الاتفاق والإجماع على اعتبار ـ اللفظ فی النکاح، بل حکی فی الجواهر اتفاقهم على العربیة وعدم کفایة العقد بالفارسیة وغیرها، إلاّ مع العجز عنها، فحینئذ لا تأتی المعاطاة فیه.
وهذا وقد یقال: بأنّ جریان المعاطاة فیه ملازم لضده، وهو الزنا، ومن البین أنّه لا یمکن إنشاء شیء من الاُمور الإنشائیة بضده، فان المعاطاة فی النکاح لیس إلاّ الزنا!
أقول: الفرق بین «الزنا» و«النکاح» لیس فی کون أحدهما إنشاء فعلیاً والآخر قولیاً، بل الفرق بینهما أن الزنا لا یقصد فیه إلاّ التمتع من دون عقد الزوجیة لا قولا ولا فعلا، والنکاح یقصد به التمتع من طریق الزوجیة بأحکامها الخاصة سواء کانت الزوجیة دائمة، أو مؤقتة، ومن المعلوم أنّ الزوجیة حقیقة وراء التمتع المجرّد عن کل شیء الموجود فی الزنا.
وتظهر الثمرة فیها إذا قصد عقد النکاح واکتفى بمجرّد الکتابة والتوقیع کما هو المتداول بین البعض، أو کان المبرز للقصد والإنشاء أمراً وراء الإنشاءاللفظی.
فالعمدة فی عدم صحة المعاطاة فی النکاح هو الإجماع على اعتبار الصیغة فیه وارتکاز المتشرعة أیضاً.
هذا مضافاً إلى أنّ النکاح فیه شوب من العبادة التوقیفیة، کما صرّح به فی الجواهر وغیره(1).
والمراد منه لیس اعتبار قصد القربة فیه، لأنّه واضح الفساد، بل المراد أنّ الأحکام التوقیفیة غالبة علیه، فهو من هذه الجهة شبیه العبادات، لا سائر المعاملات، فاللازم فیه الأخذ بالمتیقن.
وإن شئت قلت: إنّ الشارع لم یتصرف فی سائر المعاملات الرائجة بین العقلاء کتصرفه فی أمر النکاح وشؤونه المختلفة، وکذا الطلاق، فیشبهان الاُمور العبادیة، فلا یصح هنا الرجوع إلى عرف العقلاء وسیرتهم والأخذ به بدعوى أنّ عدم الردع امضاء له، بل اللازم الاکتفاء بالقدر المتیقن کما عرفت.
الثانی: قد یقال بعدم جریان المعاطاة فی «الرهن» و «الوقف» نظراً إلى أنّ ماهیتهما مبنیة على اللزوم، فالرهن لا یکون وثیقة بدونه، وأمّا الوقف فحیث إنّه لله، وما کان لله فلا یرجع فیها أبداً ـ کما فی الحدیث ـ فلا یتصور فیه الجواز أیضاً، وحیث قد عرفت أنّ المعاطاة لا تفید اللزوم فلا تجری فیهما.
الجواب عنه: ما عرفت آنفاً من أنّ المعاطاة لازمة، والإجماع المدعی على عدم اللزوم ممنوع جدّاً، لأنّه نشأ عن شبهة حصلت للمجمعین أولاً کما مرّ، ولا تطمئن النفس بکشفه عن قول المعصوم ثانیاً، نعم العقود التی طبعها الجواز کالهبة المعاطاة فیها تفید الجواز أیضاً.
الثالث: قد یقال بعدم جریانها أیضاً فی «القرض» وشبهه لاشتراط القبض فیها، فالقبض لا یمکن أن یکون مصداقاً لإنشاء أصل العقد ولشرطه، للزوم الجمع بین «المقتضى» و«الشرط» وهما متباینان.
ویرد علیه: أنّه من باب الخلط بین الحقائق والاعتبارات، فإنّ المقتضى والشرط فی الاُمور الاعتباریة یرجعان إلى الدواعی جعل المولى، وشرائط موضوعه وقیوده، فلا مانع من اجتماعهما فی شیء واحد، ولا دلیل على لزوم کون القبض بعد العقد فی هذه العقود، مضافاً إلى إمکان القول بکون القبض إنشاءاً للعقد بحدوثه وتحققاً للشرط ببقائه.
الرابع: الظاهر جریان المعاطاة فی الایقاعات أیضاً، مثل العتق، فمن اطلق سراح عبد، وأنشأ عتقه بهذا العمل، صحّ عتقه، وکذا الوقف لو قلنا أنّه من الایقاعات، وکذا الابراء وشبهه.
قال فی الجواهر بعد ذکر عنوان المسألة فی العقود والایقاعات جمیعاً، والاعتراف بعدم کونها محررة فی کلماتهم، وعدم ورود نص خاص فیها، ما نصه: «إنّه یمکن دعوى حصولها (السیرة) فی جمیع على وجه یلحقها اسم تلک المعاملة القائمة مقامها محکمها، عدا ما کان بالصیغة منها کاللزوم... فینکشف بذلک حینئذ عدم اعتبار الصیغة فی أصل الصحة»(2).
وقال أیضاً فی کلام آخر له فی المقام ما حاصله: إنّ القول بالزوم فی غیر البیع أیضاً غیر بعید، لعدم قیام دلیل على خلافه، إن رجع عنه فی أواخر کلامه ولم یستقر على هذا الفتوى خوفاً من قیام الإجماع ظاهراً على اعتبار الصیغ فی صحتها أو مسمّاه(3).
وهذا وقد عرفت أنّ الخوف من هذا الإجماع لا وجه له، لعدم اشتماله على شرائط الحجیة، لجریان السیرة العملیة على خلافه، فالقول بالصحة بل اللزوم فی الایقاعات أیضاً هو الأقوى عدا ما خرج بالدلیل کالطلاق، والله العالم.
1. جواهر الکلام، ج29، ص133.2. جواهر الکلام، ج22، ص240.3. جواهر الکلام، ج22، ص240.
