ومن فروع الفضولی ما إذا باع ملکه مع ملک غیره، فان البیع بالنسبة إلى ملک غیره فضولی، ولکن فیه إشکالات اُخرى ناشئة من بیع ملک نفسه مع ملک غیره ستأتی الإشارة إلیها إن شاء الله.
قال فی التذکرة: إذا باع عبده وعبد غیره صفقة واحدة صح البیع فی عبده ولا یقع البیع باطلاً فیه، ویقف العقد فی عبد الغیر، فان أجاز البیع فیه لزم، وإن فسخ بطل، ویتخیر المشتری حینئذ بین فسخ البیع فی الجمیع وبین أخذ عبده بقسطه من الثمن، ذهب إلیه علماؤنا وهو أحد قولی الشافعی، وبه قال مالک وأبو حنیفة(1).
ثم استدل علیه بأمور:
أحدها: إنّ هذا حکم کل واحد بانفراده، فإذا جمع بینهما کان لکل حکمه لوجود علة الحکم بعینها.
ثانیهما: إنّ المعاملة اشتملت على صحیح وفاسد، فانعقد صحیحاً فی الصحیح وباطلاً فی الفاسد، ومثّل له وشبهه بما إذا شهد عادل وفاسق على شیء واحد.
ثالثها: صحیحة الصفار أنّه کتب إلى أبی محمد الحسن بن على العسکری(علیه السلام)فی رجل له قطاع ارضین (أرض ـ خ) فیحضره الخروج إلى مکة، والقریة على مراحل من منزلة ولم یکن له من المقام ما یأتی بحدود أرضه، وعرف حدود القریة الأربعة فقال: للشهود: اشهدوا أنّی قد بعت فلاناً، یعنی المشتری جمیع القریة التی حدّ منها کذا، والثانی والثالث والرابع (کذا) وإنّما له فی هذه القریة قطاع أرضین، فهل یصلح للمشتری ذلک...فوقع(علیه السلام): «لا یجوز بیع ما لیس یملک وقد وجب الشراء من البایع على ما یملک»(2).
وقد صرّح بالصحة کثیر من أعاظم الأصحاب وأساطین الفقه بل ذکر فی الجواهر أنّ ظاهر الأصحاب الإجماع علیه کما اعترف به فی الریاض وحکاه أیضاً عن استاده (کاشف الغطاء، وصاحب الغنیة)(3).
نعم عن المحقق الاردبیلی(قدس سره) احتمال البطلان من رأس.
ویظهر من بعض الکلمات التفصیل بین صورة علم المشتری وجهله، فیصح فی الثانی دون الأوّل، فاذن تکون المسألة ذات أقوال ثلاثة.
والأقوى: الصحة مطلقاً، أمّا إذا أجاز المالک الآخر فلا کلام، وأمّا إذا ردّه صحّ فی ما یملک أیضاً مطلقاً دون ما لا یملک، لانّها موافقة للقاعدة والنص.
أمّا الاولى فلأنّ المقتضی للصحة موجود والمانع مفقود، أمّا المقتضی فلدلالة العمومات علیها، وأمّا المانع فغایة ما ذکر فیه اُمور:
«أولها»: لزوم الجهل بالثمن بل بالعوضین، ومن الواضح اعتبار العلم بهما.
«ثانیها»: أنّ لازمه وقوع مالم یقصد وعدم وقوع ما قصد.
«ثالثها»: ما عن أصحاب الشافعی من أنّ اللفظة واحدة لا یتأتى تبعیضها.
«رابعها»: أنّه قد یتضرر المشتری من التبعیض والأخذ بالبعض.
ویجاب عن الأوّل بأنّ المعتبر من العلم بالعوضین لیس أزید من هذا المقدار، أعنی العلم التفصیلی بالمجموع فی مقابل المجموع، والعلم الإجماعی بقسط من الثمن یناسب المثمن ولا دلیل على اعتبار أکثر منه.
وعن الثانی بأنّه من قبیل تعدد المطلوب، فوقوع البیع فی کل من المالین مطلوب للمشتری بحصة من الثمن، فإذا وقع فی واحد دون الآخر فکان ما وقع موافقاً للقصد.
ولیس الوحدة والتعدد هنا بحسب الأغراض الشخصیة بل بحسب الأغراض النوعیة للعقلاء فی أمثال المقام، والحکم یدور مداره، کما فی بیع المعیوب، فانّه قد یکون الغرض الشخصی للمشتری العین الصحیحة ولا یفیده غیره أبداً، کمن أراد شاة للاضحیة مثلاً أو أداء النذر بوصف الصحة فانّه لا فایدة له فی غیره، والإشکال فی صحة البیع مع الخیار أو الأرش کما هو ظاهر.
ومن هنا یظهر ما أفاده فی «جامع المدارک» من الإشکال بأنّه قد یکون قصد المشتری مقیداً بتملک المجموع، وربّما لا ینتفع بالمقدار المملوک، کما لو کان المقدار المملوک للبایع العشر(4).
وفیه: أنّه لا أثر لقصد خصوص المشتری فی هذه الأبواب أبداً، وإلاّ وجب التفصیل فی باب خیار العیب والشروط الفاسدة وشبهها، مع أنا نعلم بعدم التفصیل فیها
وأمّا الثالث: فالجواب عنه ظاهر، لأنّ وحدة اللفظ لا أثر له بعد کون المنشأ والمقصود متعدداً، فالاعتبار إنّما هو بالمنشأ لا الإنشاء، ووحدة الإنشاء لا تضر بعد تعدد المنشأ کما لا یخفی.
وأمّا الرابع: فضرره مجبور بالخیار الذی صرح به غیر واحد من الأصحاب، فی المقام ویسمى بخیار تبعض الصفقة.
وأمّا النص: فهو صحیحة الصفار الماضیة وقد أفتى بمضمونها الأصحاب، ولکنها أیضاً لا تخلو عن الإشکال من بعض الجهات:
«أحدها»: من ناحیة إبهام سؤال الراوی وأنّ مراده فرض بیع حصته مع حصة غیره بثمن واحد، وهذا لا یناسب کونه على جناح سفر مکة وإنّما دعاه إلى ذلک عدم وضوح حدود أرضه، أو أنّ المراد إرادة خصوص ملکه ولکن لم یقدر على تببین حدودها إلاّ بذکر حدود القریة، فحینئذ لیس من قبیل بیع ما یملک مع ما لا یملک، ولکن الانصاف أنّ الأظهر منها بقرینة قوله: «جمیع القریة» قصد إنشاء البیع بالنسبة إلى المجموع، ویؤید ذیله «وإنّما له
بعض القریة وقد أقرّ له بکلها» وکونه على جناح سفر الحج مناف له کمالا یخفی على من سبر أحوال العوام فی أمثال هذه الاُمور من المعاملات، بل وفی عباداتهم، وعلى کل حال لا إبهام فی الجواب لو کان إبهام فی السؤال.
«ثانیها»: من ناحیة عدم ذکر التخصیص، أعنی تخصیص الصحة فی ما یملک بحصة من الثمن ولعله لوضوحه.
«ثالثها»: عدم ذکر خیار التبعض فیها، ولعله لعدم کونها فی مقام البیان من هذه الجهة وکونها بصدد بیان أصل صحة البیع.
هذا ودلالة الروایة بعد ذلک کله لاسیما من ناحیة جواب(علیه السلام) غیر قابل للانکار، ولذا استدل بها الأصحاب فهی کافیة فی إثبات المراد.
1. تذکرة الفقهاء، ج 1 ، ص 565.
2. وسائل الشیعة، ج 12، الباب 2 من أبواب عقد البیع، ح 1.
3. جواهر الکلام، ج 22 ، ص 309.
4. جامع المدارک، ج 3 ، ص 93.
