«الأول»: إذا تعذر المثل من أول الأمر، أعنی من حین التلف، فهل الحکم فیه ایضاً ما مرّ فی صورة التعذر بعد التلف، من الإنتقال إلى قیمة المثل حین الأداء، أو المدار فیه على القیمة حین التلف؟
الذی یظهر من تقیید غیر واحد منهم کالعلاّمة فی التذکرة والشهید الثانی(قدس سره) فی المسالک، بکون التلف بعد الإعواز، هو الفرق بینها.
بل حکی عن جامع المقاصد استظهار دفع قیمة التالف فی هذا الفرض.
واستدل له بأن المال یصیر قیمیاً حین التلف لفقد مثله، ولعله لمنافاة ضمان المثل مع تعذره.
وقد ناقشه فی الجواهر فی کتاب الغصب بعدم المنافاة بین ثبوت المثل فی الذمة، وبین تعذر أدائه فی ذلک الوقت، ودعوى صیرورته قیمیاً واضحة المنع(1).
ویمکن الجواب عن هذه الدعوی بوجهین:
أولاً: لازمه الحکم بذلک فی المسألة السابقة أعنی صورة تعذر المثل بعد التلف، مع أنّک قد عرفت أنّ المشهور والمختار تلک الصورة هو وجوب قیمة یوم الأداء، لا یوم الإعواز.
ثانیاً: لازم ذلک عدم وجوب أداء المثل لو تعذر عند التلف ثم وجد مثله قبل الأداء مع أنّه لا یقول به من أحد حسب الظاهر.
والقول بأنّه صار قیمیاً بالاعواز، ثم صار مثلیاً بعد الوفور غیر مفید، لأنّه إذا اشتغل ذمّته بالقیمة عند الإعواز فکیف یتبدل بالمثل؟ لعدم تحقق سبب الضمان وهو التلف مجدداً، اللّهم إلاّ أن یقال: إنّ استقرار القیمة فی الذمّة کان لأنّه أقرب إلى التالف عند ذاک، فإذا وجد ما هو أقرب منها وهو المثل استقر فی الذمّة.
والعمدة هنا أنّ المثل لا ینقلب عن کونه مثلیاً بهذه العوارض الخاصة، بل یبقی بحاله، ولذا لو صبر المالک إلى حین وجدان المثل لم یضره وکان له ذلک، فالأقوى لزوم قیمة یوم الأداء على کل حال، ویشهد لذلک أنّه لو استقرض مقداراً من الحنطة مثلاً أو دراهم ودنانیر ممّا هو مثلی استقر فی ذمته المثل، وکان علیه قیمة یوم الأداء سواء کان تعذر المثل حینه أو بعده.
ولعله لذلک کله لم یفرق بین المسألتین فی المقام الشیخ(قدس سره) فی المبسوط، والعلاّمة(قدس سره)فی الإرشاد، والشهید(قدس سره) فی الدروس وکذا المحقق(قدس سره) فی الشرائع فی کتاب الغصب، وصاحب الجواهر أیضاً.
«الثانی» ما المراد بالاعواز فی أمثال المقام؟ فیه وجوه أو أقول:
«احدهما» ما حکاه فی الجواهر عن التذکرة والمسالک من أنّ المراد بالفقدان أن لا یوجد فی ذلک البلد وما حوله.
«ثانیها» ما عن جامع المقاصد من أنّ المراجع فیه العرف.
«ثالثها» أنّ المراد فقدانه مطلقاً ولو فی البلاد النائیة.
وحیث لا یوجد فی المسألة نص ولا دلیل إلاّ الرجوع إلى سیرة العقلاء، فاللازم الرجوع إلیها، والظاهر أنّها مستقرة على ما ذکره العلاّمة والشهید الثانی(قدس سرهما)ولا یلزمون الضمان على تحصیل المثل من البلاد النائیة بل یکلّفونه بأداء القیمة.
نعم، فی زماننا هذا الذی یسهل النقل من بلد إلى بلد فالمدار فیه على ما یشکل نقله منه إلیه عادة، ولا یمکن الوصول إلى المثل بسهولة، وحینئذ القول بوجوب تحصیله بأى صورة کانت، لا سیما إذا کان غاصباً یؤخذ بأشق الأحوال، کما ترى.
«الثالث» کیف یمکن معرفة القیمة مع عدم وجود المثل، وهل المراد فرضه موجوداً فی غایة القلة، أو فی غایة الوفور، أو المتوسط بین ذلک؟ الظاهر أنّ خیر هذه الوجوه هو الأخیر کما یعرف من أشباهه فی الفقه وسیرة العقلاء، لعدم وجود دلیل هنا إلاّ سیرتهم، ولو شک فی بعض المصادیق فاصالة الاشتغال محکّمة کما لا یخفى.
1. جواهر الکلام ، ج 37 ، ص 97 .
