هذا وممّا یلزم على القول بالاباحة ما ذکره المحقق کاشف الغطاء(قدس سره) من لزوم تأسیس قواعد جدیدة على هذا القول، ثم ذکر هنا ثمانیة إشکالات لا بأس بذکرها (وإن کانت عمدتها ما عرفت) وذکر ما اُجیب عنها حیث نرى أنّها مجرّد استبعادات، أو اُمور یمکن أن تذکر بعنوان الدلیل، فنقول ومنه سبحانه نستمد التوفیق والهدایة:

الإشکال الأول: إنّ العقود وما قام مقامها، تتبع القصود، ولازم القول بالاباحة هدم هذه القاعدة.

وذکر شیخنا الأعظم(قدس سره) فی جوابه أمرین:

أولاً: إنّ المعاطاة عند القائل بالاباحة لیست من العقود، لأنّ الإنشاء الفعلی لا یقوم مقام الإنشاء القولی عندهم، وأمّا الاباحة فهی حکم شرعی دلّ الدلیل علیه.

ثانیاً: إنّ تخلف العقود عن القصود کثیر، ثمّ ذکر أمثلة خمسة له:

1 ـ تأثیر العقد الفاسد لضمان قیمة المثل مع أنّ المتبایعین قصدا قیمة المسمى.

2 ـ الشرط الفاسد، فإنّه لیس مفسداً عند أکثر القدماء مع أنّ العاقد لم یقصد العقد إلاّ مقروناً به.

3 ـ بیع ما یملک وما لا یملک، وکذا ما یملک وما لا یملک الذی ذکروا صحته فیما یملک أو فیما یملک دون غیره.

4 ـ بیع الغاصب لنفسه، حیث ذکروا دخوله فی البیع الفضولی مع أنّه لم یقصد المالک الأصلی.

5 ـ إن ترک ذکر الأجل فی المتعة یوجب انقلابها عقد دائماً مع أنّهما لم یقصداه (انتهى ملخصاً).

أقول: ویرد علیه: إنّ مفروض کلام المحقق(قدس سره) المذکور، کون الاباحة مملّکة، لأنّ الاباحة الشرعیة من دون إذن المالک فی باب الأموال عجیب، کما ذکره صاحب الجواهر(قدس سره)، فإذا فرض أنّ الاباحة مالکیة، لزم تخلف العقود عن القصود.

والإنصاف أنّ هذا التخلف وإن لم یکن محالاً عقلاً، ولکن إثباته شرعاً یحتاج إلى دلیل قوى یصلح لتأسیس مثل هذه القاعدة الجدیدة.

وأمّا الموارد التی أشار إلیها وجعلها من مصادیق التخلف، فلا یتمّ شیء منها، بل أمرها دائر بین ما هو ثابت (ولیس من التخلف) وما هو غیر ثابت وإن کان من مصادیقه.

«توضیحه»: أنّه لا ینبغی الإشکال فی کون الضمان فی العقد الفاسد ـ کما حققناه فی محله ـ مستنداً إلى مسألة الاقدام والید، فلا دخل له بمسألة تخلف العقود عن القصود.

أمّا مسألة شرط الفاسد فقد یقال أنّها من قبیل الالتزام فی الالتزام، وفساد أحد الالتزامین لا یسری إلى الآخر، ولکن التحقیق أنّ أحد الالتزامین مقید بالآخر، وإنّما لا یسری فساده إلیه لأنّه فی نظر العرف من قبیل تعدد المطلوب، نعم لا یبعد الالتزام بالخیار عند فساده.

ومنه یظهر الحال فی بیع ما یملک وما لا یملک، فإنّه أیضاً من هذا الباب ولو فرض کونه فی بعض المقامات من قبیل وحدة المطلوب بنظر العرف والعقلاء، فسوف یسری الفساد منه إلیه.

وأمّا مسألة بیع الغاصب لنفسه، فیمکن الجواب عنه:

أولاً: بأنّ الغاصب یرى نفسه مالکاً ادعاء، فإذا اشترى لنفسه اشترى للمالک واقعاً.

ثانیاً: بأنّ أرکان البیع هی العوضان، وأمّا المالکان فلیسا من أرکانه، بخلاف النکاح والوکالة وشبههما ممّا یدور مدار الأشخاص.

وأمّا مسألة المتعة فالمشهور کما فی المسالک انعقادها دائماً بترک ذکر الأجل، واستدل علیه بما رواه ابن بکیر عن الصادق(علیه السلام) قال: «إنّ سمّى الأجل فهو متعة، وإن لم یسمّ الأجل فهو نکاح ثابت»(1).

ویمکن أیضاً الاستدلال له بروایتی أبان بن تغلب وهشام بن سالم المذکورتین فی نفس الباب(2).

ولکن الإنصاف أنّ هذا الحکم ممنوع جدّاً، لعدم قیام دلیل عام ولا خاص علیه، والنص إنّما هو دلیل على أنّ تفاوت العقد الدائم والمتعة إنّما هو بذکر الأجل وعدم ذکره، ولا تعرض له لما إذا قصدا المتعة ونسیا ذکر الأجل.

وفی المسألة قولان آخران یقومان على أساس التفصیل بین الموارد، فراجع الجواهر والمسالک.

فتحصل من جمیع ما ذکرنا عدم وجود نقض واحد لقاعدة تبعیة العقود للقصود.

وبالجملة هذا الإشکال وإن لم یکن دلیلاً قطعیاً على بطلان القول بالاباحة ولکنه من المبعدات القویة له.

الإشکال الثانی: حصول الملک بالتصرفات الناقلة، ولازمه کون إرادة التصرف مملکاً، فإذا أراد وقف ما أخذه بالمعاطاة مثلاً أو هبته أو بیعه صار بمجرّد إرادته القریبة من العمل ملکاً له، وکذا إذا تصرف فیه بالاتلاف، فان جواز الاتلاف وإن کان لا یلزم الملکیة إذا کان برضا مالکه أو باجازة مالک الملوک، ولکن المفروض ضمانه بالمسمى لا بالقیمة، وهذا غیر ممکن بدون دخول العوض فی ملکه.

هذا وقد أجاب عنه شیخنا الأنصاری(قدس سره) وتبعه علیه غیره بأنّه لا مانع من التزامه إذا کان مقتضى الجمع بین الأصل، ودلیل جواز التصرف المطلق، وأدلة توقف بعض ـ التصرفات على الملک، کتصرف ذی الخیار والواهب فیما انتقل عنهما بالوطی والبیع والعتق وشبهها.

أقول: إن أراد أنّه لا مانع منه عقلاً فهو صحیح، وإن أراد أن لا مانع منه شرعاً فهو قابل للإشکال، فانّ مثل هذا من الغرائب فی أحکام الشرع لا یمکن المسیر إلیه إلاّ بدلیل قوى، لما ذکرنا فی محله من أنّ إثبات مثل هذه الأحکام الغریبة لا یمکن بمجرّد أصل أو خبر واحد ولو کان صحیحاً.

وأمّا ما ذکره من الأمثلة فهی أجنبیة عمّا نحن فیه، فانّ تصرف ذی الخیار منطبق على موازین القواعد وهو الفسخ العملی وإعمال الخیار، وکذا فی الواهب وشبهه، واین هو ممّا لا ینطبق على شیء من القواعد بل هو تعبد صرف.

الإشکال الثالث: وممّا یلزم هذا القول من الاُمور المخالفة للقواعد المعروفة تعلق الأخماس والزکوات والاستطاعة والدیون والمواریث بما فی الید مع العلم ببقاء مقابله وعدم التصرف فیه.

وأجاب عنه شیخنا الأعظم(قدس سره): بأنّه استبعاد محض، ودفعه بمخالفته للسیرة رجوع إلیها (أی الاستدلال بالسیرة لا بما ذکره).

أقول: لبّ الکلام، أنّ تعلق الخمس والزکاة و ... بما هو مباح للإنسان ولیس ملکاً له، ممّا لم یعرف له دلیل فی الشرع، بل جمیع الأدلة دالة على تعلقها بالأملاک.

فهذا أیضاً ممّا لا یعرف أهل الشرع شبیهاً له فی الفقه، وإثبات مثل هذا الحکم المخالف لکثیر من قواعده دونه خرط القتاد، وکذا بالنسبة إلى الإرث وشبهه.

ولهذا کان ترک بعض الأدلة الضعیفة الدالة على قول المشهور، وإن بلغت بعض مراتب الحجّیة (لو کان لهم دلیل کذلک) أولى من ارتکاب هذه الاُمور التی لا تناسب قواعد الفقه والاُصول المعروفة من المذهب.

الإشکال الرابع: کون التصرف من جانب مملّکاً للجانب الآخر.

وأجاب عنه فی المکاسب بأنّه ظهر جوابه.

أقول: کأنّ مراده أنّه مجرّد استبعاد بعد ما اقتضى الجمع بین الأدلة ذلک.

وأنت خبیر أنّه أیضاً مخالف للقواعد المعروفة من الشرع المقدس، ولا یمکن المسیر إلیه بسهولة، ولم یعرف مثل هذا الحکم فی موضع آخر، وهذا ممّا یوجب الظنّ القوی المتاخم للعلم للفقیه، على أنّ مسیره فی هذا الحکم غیر صحیح وإلاّ لما انتهى إلى هذه الأحکام العجیبة المخالفة لاُصول المذهب من کل جانب.

الإشکال الخامس: إنّ التلف السماوی من جانب، مملّک للجانب الآخر، والتلف من الجانبین مع التفریط (أو الاتلاف من الجانبین) معین للمسمى، ولا رجوع إلى قیمة المثل حتى یکون له الرجوع بالتفاوت.

وأجاب عنه فی المکاسب بما حاصله: إنّ الجمع بین الأدلة الثلاثة (إصالة عدم الملک إلاّ فی الزمان المتیقن، وعموم على الید، والإجماع على الاباحة) یقتضی کون کل منهما مضموناً بعوضه لا بالمثل، فیقدر کلّ منهما آناً ما قبل التلف فی ملک من بیده، فینتج کونه مضموناً بعوضه، نظیر تلف المبیع قبل قبضه فإنّه من مال بایعه ویکون مضموناً بعوضه لا بالمثل.

قلت: أمّا تلف المبیع قبل قبضه، فهو فی الواقع شبیه الفسخ القهری، لأنّ الاقباض من تمام البیع، فإذا لم یحصل، لم یتمّ البیع وانفسخ قهراً، بخلاف المقام، فإنّ التلف یوجب ملک کل منهما لما فی یده، وهذا ممّا لا یناسب قواعد المذهب ولم یعرف له نظیر.

نعم، بالنسبة إلى غصب الغاصب الذی ذکره فی کلامه، یمکن قبول جواز مطالبة کل من المالک والمباح له، وحکم تلفه فی ید الغاصب حکم التلف فی ید المباح له، والکلام هو الکلام فیما سبق.

والإنصاف أنّ بعض هذه الوجوه یرجع إلى بعض آخر.

الإشکال السادس: إن التصرف لو کان من النوافل القهریة بدون النّیة فهو بعید، وإن کان متوقفاً على النّیة، کان الواطی للجاریة بدون نیّة التملک، واطیاً بالشبهة.

والعجب أنّ شیخنا الأعظم(قدس سره) لم یجب عنه، وأجاب على ما بعده ولعله أوکله إلى وضوحه عنده، وأنّ سبیله سبیل ما مرّ من أنّه مقتضى الجمع بین الأدلة وأنّ الملک یحصل هنا ولو بدون النّیة.

وأنت خبیر بأن حصول الملک بمجرّد التصرف المتوقف على الملک حتى بدون أی نیّة من الغرائب التی لم نعرف لها شبیهاً فی الفقه، ولیس هذا مجرّد استبعاد، بل المراد أنّه حکم مخالف لقواعد الفقه لا یثبت إلاّ بدلیل قوى لا نجده فی المقام.

الإشکال السابع: ومن المشکلات المترتبة على هذا القول، حکم النماء، فإنّه لا شک فی حلیة النماء الحاصل من العین المأخوذة بالمعاطاة، مع أنّه لو قیل بأنّ حدوثه مملک له دون العین کان بعیداً ومعها کذلک، وکلاهما مخالف لظاهر الأکثر (فإنّ ظاهرهم لیس ملکیة النماءات مع أنّ السیرة مستمرة على معاملة الملک معها) وشمول الاذن له خفی.

واُجیب عنه: أولاً: بأنّ ظاهر المحکی عن بعض أنّ القائل بالاباحة لا یقوم بتملک النماءات، بل یرى حکمها حکم أصل العین، یعنی مجرّد الاباحة.

ثانیاً: یحتمل أن یحدث النماء فی ملکه بمجرّد الاباحة (ذکرهما فی المکاسب).

ثالثاً: إنّ النماء وأصله یصیران ملکاً للمباح له بمجرّد حصول النماء، وذلک لأنّ مقتضى کون المعاطاة بیعاً عرفیاً حصول الملکیة من أول الأمر، ولکن یمنعنا الإجماع، حیث إنّه دلیل لبّی یقتصر على القدر المتیقن، وهو ما إذا لم یحصل النماء، فإذا حصل کان کلامهما ملکاً له (ذکره مصباح الفقاهة).

أقول: حاصل الجواب الأول: أنّ الأصل إذا کان مباحاً ومأذوناً کان النماء الذی فرعه کذلک، لا ملکاً، ولکنک خبیر بأنّه یعامل مع النماءات معاملة الملک، فاللبن الحاصل من البقرة المأخوذة بالمعاطاة، وکذا الثمرة الحاصلة من الشجرة تُحسب ملکاً ویتصرف فیها المشتری تصرف المالک فی ملکه.

لکن یمکن أن یقال: بأنّ النماء یصیر ملکاً بإرادة التصرف، فالکلام فیه کما فی سابقه، نعم یلزم هنا زیادة الفرع على الأصل کما لا یخفى.

وأمّا الثانی فیرد علیه، بأنّ کون اباحة الأصل سبباً لملک الفرع ممّا لا نعرف له وجهاً، بل النماء تابع للأصل.

وأمّا الثالث فهو من العجائب، فإنّ لازمه صیرورة کثیر من الأعیان المأخوذة بالمعاطاة ملکاً، بزمان یسیر، لظهور النماء فیه، وهذا لا یوافق ظاهر کلمات المشهور کما لا یخفى.

والإنصاف أنّ یقال: إنّ هذا أیضاً من الغرائب ولا تساعده القواعد المعروفة فی الفقه، بأن تکون النماءات ملکاً ولو کان الأصل مباحاً غیر ملک.

الإشکال الثامن: وآخر ما ذکره من هذا الباب، أن یکون المتصرف فی المباح له، موجباً قابلاً، لأنّه یملکه لنفسه باذن المالک، ثم یقبله اصالة فیکون موجباً قابلاً، وإذا جاز ذلک فلم لا یجوز هذا فی نفس القبض عند التعاطی؟ بل هو أولى من سائر التصرفات لأنّه مقرون بقصد التملیک (هذا مفاد کلامه).

ولکن التحقیق أنّ هذا لا یعدّ إشکالاً جدیداً بعد إشکال کون إرادة التصرف مملّکاً، وإنّما یرد هذا على من یقرر الجواب من إشکال التصرف من طریق الاذن فی الإیجاب من قبل المالک، ثمّ القبول من قبل نفسه، لا على الجمیع.

وبالجملة هذه الإشکالات الثمانیة وإن رجع بعضها إلى بعض وکانت فی الواقع أقل عدداً من هذا، ولکنها فی المجموع تعدّ إشکالاً قویّاً على القول بالاباحة، وحاصله أنّ الالتزام بلوازم الاباحة مشکل جدّاً لا یمکن المصیر إلیه إلاّ بأدلة قویة قادرة على تخصیص القواعد المعروفة فی الفقه، وهی مفقودة فی المقام، بل لیس لهم إلاّ دعوى الإجماع، وهو ضعیف جدّاً، وأمّا تسلیط المالک المباح له على ملکه، فالظاهر أنّه فرع علمه بکونه مالکاً من طریق التعاطی لا مطلقاً.

فتحصل من جمیع ذلک أنّ القول بالاباحة یقوم علیه دلیل، بل هناک ما یدلّ على خلافه، وفیه معضلات وعویصات یشکل حلّها.

1. وسائل الشیعة، ج14، الباب 20 من أبواب المتعة، ح1.
2. المصدر السابق، ح 2 و 3.