6 ـ ما هو التحقیق فی المقام کما یتبادر إلى نظری القاصر وهو یتوقف على مقدمات:
«احداها»: أنّ المستفاد من قوله(علیه السلام): «على الید» هو الحکم الوضعی فقط، وهو الضمان لو لف، فلا یستفاد منه حکم تکلیفی بالنسبة إلى أداء المال إلى صاحبه، بل مفاده الضمان لولا الأداء، وأمّا وجوب الأداء فهو مستفاد من أدلة حرمة التصرف فی مال الغیر إذنه (ومن التصرف امساکه بغیر رضاه)، وهذا الحکم مستفاد من أدلة کثیرة عقلیة ونقلیة، وهذا سهل.
«ثانیها»: أنّ الضمان بمعنى کون شیء فی ذمّة الإنسان لا معنى له عند وجود العین إلاّ بعنوان الشأنیة، وأمّا الضمان الفعلی فلا یکون إلاّ بعد التلف، فمعنى قوله: على الید... أنّه لو تلف کان المثل أو القیمة فی ذمته.
«ثالثها»: قد یکون علة التلف السماوی عاماً یشمل العین أینما کانت، کما إذا انهدمت قریة بسبب السیل أو الزلزلة وتلفت جمیع الأموال الموجودة فیها ومنها العین المغصوبة، وکانت تتلف فی أی مکان کانت من غیر فرق بین بیت المالک والغاصب وغیره، أو وقعت آفة فی الحیوانات فی منطقة، وکان تلف الحیوان المغصوب فی ضمنها بحیث إنّه کان یتلف فی أی مکان کان من تلک المنطقة سواء فی دار المالک أو غیره، ففی شمول اطلاق على الید لمثل هذا غموض، لا سیما إذا کان الضمان لغیر الغاصب کالمقبوض بالعقد الفاسد مع علمهما بالفساد أو جهلهما، فتدبّر.
واُخرى تکون علة التلف أمراً خاصاً، وهذا أیضاً على أقسام:
1 ـ ما إذا کان فی العین علة موجبة لفسادها وهلاکها أینما کانت، کما إذا علم یقیناً بأن الحیوان کان مریضاً بمرض یموت فیه قطعاً، ففی شمول على الید له أیضاً غموض، لاسیما إذا لم یکن الضامن غاصباً کالمقبوض بالعقد الفاسد.
2 ـ ما یعلم أنّه لو کان عند مالکه لم یهلک.
3 ـ ما یعلم أنّه قصر فی حفظه فهلک.
4 ـ ما لا یعلم أنّه من أی هذین القسمین الأخیرین أو غیرهما، والظاهر شمول أدلة الضمان لهذه الأقسام أیضاً عرفاً وشرعاً سواء الغاصب وغیره.
إذا عرفت هذا فاعلم: أنّه لو اغمضنا عمّا ذکره الأصحاب (رض) وادعوا الإجماع علیه فإذا کان الضمان الأوّل دفعه إلى الثانی باختیاره کان شریکاً له فی علة التلف، سواء کانت العلة التفریط فی الحفظ أو مجرّد الکون عنده أو غیر ذلک، فعدم رجوعه إلیه فی هذه الصورة وجیه، لأن ید الثانی بمنزلة ید الأوّل بعد أن کان باذنه واجازته، فکیف یمکنه الرجوع إلیه؟ فلا فرق بینه وبین الذی تلف المال فی یده من هذه الجهة، وهذا غیر الاتلاف.
نعم یمکن أن یقال: إنّ المالک وإن کان له الرجوع إلى أیّ واحد منهم وأخذ جمیع البدل منه ولکن الخسارة توزع علیهم عند علمهم جمیعاً، لاشتراک الجمیع فی الضمان، وعدم استناد التلف إلى خصوص الأخیر.
هذا کله إذا لم یأخذه الثانی منه قهراً، وأمّا إذا أخذه منه قهراً فیمکن القول بذلک أیضاً، فان کون العین فی ید الأوّل کان من أسباب أخذه منه ومن مقدماته، فتأمل.
ویتحصل ممّا ذکرنا اُمور:
«الأوّل»: أنّه یجب على کل واحد من الأیدی الضامنة ردّ المال إلى مالکه وجوباً تکلیفاً، وأنّ الضمان بمعنى اشتغال الذمة بأداء المثل أو البدل لا یستقر على واحد قبل التلف.
«الثانی»: یجوز رجوع المالک إلى کل واحد منهم بمقتضى قاعدة الید.
«الثالث»: أنّه إذا تلف المال استقر الضمان على جمیع الأیدی وأنّهم یشترکون فی ذلک، وإن کان المالک الرجوع إلى کل واحد منهم، وکل واحد منهم أدّاه إلى المالک یجوز رجوعه إلى الباقین بالنسبة إلى سهامهم، ویدل على اشتراکهم فی الید العادیة والضامنة وعدم کون التلف بفعل من تلف فی یده بالخصوص کما هو المفروض، نعم لو کان هو المتلف له أمکن الأخذ بقاعدة الاتلاف فی حقه خاصة، فلا فرق فیما ذکرنا بین السابق واللاحق.
«الرابع»: إنّ أصل الضمان فی بعض فروض المسألة محل تأمل، کما إذا کان بالحیوان داء یموت به على کل حال، أو إذا حدث هناک بلاء عام لا یفترق فیه المالک وغیره.
هذا ولکن الفتاوى المشهورة لا تساعد على بعض ما ذکرنا، وإن کان احتمال استنادهم إلى قاعدة الید وأشباهها قویاً، فلیس هنا إجماع، ولو لم یکن کاشفاً عن قول المعصوم(علیه السلام)، ولکن مخالفتهم أیضاً مشکل، فالاحوط التصالح فی هذه الموارد.
وممّا ذکرنا یظهر أنّه لا فرق بین الغاصب والمشتری الجاهل، لأنّ المفروض أنّه ضامن للعین ولیس مغروراً بالنسبة إلى ضمانه، إلاّ إذا کان ثمن المثل أکثر من الثمن المسمى کما لا یخفی والله العالم.
فرعان: أشار إلیهما فی نهج الفقاهة(1).
الأوّل: أنّه إذا ابرء المالک واحد من ذوی الأیدی المتعاقبة، فهل له الرجوع إلى غیره أم لا؟ وذکر فیه وجهان «أحدهما»: براءة الجمیع، لأنّ الحق فیه واحد لا تفکیک فیه، فإذا ابرء واحداً برىء الجمیع.
«ثانیهما»: أنّه یمکن التملیک بینهما لأنّه من الأحکام الارفاقیة ویساعده ارتکاز العقلاء.
أقول: هذا إنّما یتصور عند التلف العین، وإلاّ فقد عرفت أنّه لا ضمان فعلیاً عند وجودها، نعم له الرجوع والمطالبة، وعلیهم أداؤها، ولکن هذا حکم تکلیفی لا یقبل الاسقاط، وأمّا بعد التلف فان قلنا بتشریک الجمیع بالنسبة إلى الخسارة کما قویناه من بعض الجهات فیما مرّ، فابراء بعضهم دون بعض ممّا لا إشکال فیه، وأمّا إن قلنا بضمان واحد على البدل فاسقاطه عن بعضهم دون بعض مشکل جدّاً، لأنّ الحکم واحد، ومجرّد کونه ارفاقیاً لا أثر له فی المقصود، کما أنّ مساعدة ارتکاز العقلاء علیه غیر ثابت.
وأمّا لو قلنا باشتغال ذمّة کل واحد مستقلاً (وإن کان یسقط بفعل البعض لحصول الغرض کما فی الواجب الکفائی على وجه قوى) فحینئذ لا یبعد التفکیک، فهنا ثلاث مبان کل واحد له حکم مختص به.
الثانی: إذا انتقل المضمون من المالک إلى غیره بطریق مشروع، إمّا بعوض أو بغیر عوض بهبة أو غیر ذلک، فهو یقوم مقام المالک الأوّل فی جمیع ما ذکر من الأحکام، فیرجع إلى کل واحد منهم إذا أراده ولو رجع إلى السابق فیأتی فیه الأحکام الماضیة، نعم إذا کان المنتقل إلیه احدى الأیدی الضامنة لا یصح رجوعه إلى السابق على القول المشهور، لأنّه لو رجع إلیه کان للسابق حق الرجوع إلیه وکان هذا لغواً، نعم بناء على ما قویناه من التشریک جاز الرجوع إلى کل واحد منهم بالنسبة إلى سهمه وسقط سهم نفسه.
1. نهج الفقاهة، ص 282.
