هذا کلّه فی حکم المنافع المستوفاة، وأمّا «غیر المستوفاة» کما إذا اشترى داراً أو دابة وقبضها ولم ینتفع بمنافعها ومضی علیها مدّة طویلة أو قصیرة، فهل هو ضامن لکراء الدار أو الدابة، أو لیس بضامن؟
المشهور بل ادعی علیه الإجماع فی محکی التذکرة والسرائر الضمان بالنسبة إلى المغصوب، ولکن بعبارات قد یلحق به البیع الفاسد أیضاً، وإن کان الإلحاق لا یخلو عن إشکال.
قال فی التذکرة: إن منافع الأموال من العبد والثیاب والعقار وغیرها مضمونة بالتفویت والفوات تحت الید العادیة، فلو غصب عبداً أو جاریة أو عقاراً أو حیواناً مملوکاً ضمن منافعه، اتلفها بأن استعملها أو فاتت تحت یده، بأن بقیت مدّة لا یستعملها عند علمائنا أجمع (انتهى).
ولکن إلحاق البیع الفاسد بالغصب والید العادیة ممنوع.
ومع ذلک فی المسألة أقوال ثلاثة:
الأول: ما عرفت من الضمان مطلقاً.
الثانی: عدم الضمان مطلقاً کما أختاره فی ایضاح القواعد.
الثالث: التفصیل بین صورة العلم بالفساد (فلا یضمن) وعدمه (فیضمن) کما حکی عن بعض، وأمّا التوقف فلیس قولاً، وشیخنا الأعظم(قدس سره) رجح عدم الضمان فی أول کلامه، ثم مال إلى التوقف، ومال أخیراً إلى الضمان، ولکن لم یستقر علیه أیضاً.
والذی یدل على الأوّل، مضافاً إلى ما مرّ من دعوى الإجماع الذی عرفت الإشکال فیه، قاعدة الاحترام فی الأموال، فانها تقتضی عدم التسلط على مال الغیر بغیراذنه، وضمانه لمنافعه لو تسلط علیه، والاذن الموجود هنا مبنی على فرض صحة البیع وکونه مالکاً لا مطلقاً، فهو غیر کاف.
وقد یستدل بقاعدتی الاتلاف وعلى الید، ولکن الجمیع قابل للایراد.
أمّا الأوّل (وهو العمدة فی هذه الأبواب) فبناء العقلاء بالنسبة إلى المنافع غیر المستوفاة غیر ثابت، حتى فی مورد الغصب، فلو غصب کتاباً أو فرشاً أو حلیاً ثم ردّه علیه لا یؤخذ منه کراء الکتاب والفرش والحلی.
نعم إذا کان معداً للکراء والانتفاع بمنافعها من هذا الطریق، کالعبد الکسوب والدابة المعدّة للکراء أو الآنیة والکتب والفرش والسیارات التی هی کذلک، فیمکن القول بضمان منافعها ویؤخذ مثل الکراء منه.
والظاهر صدق الاتلاف علیه فی هذه الصورة أیضاً.
ومنه یظهر الإشکال فی التمسک بقاعدة الاتلاف وأنّه لا یصح إلاّ فی هذا الفرض.
واما قاعدة على الید فالظاهر عدم شمولها لغیر الأعیان، لانصراف عنوان «الأخذ» و «الاداء» عنه، واطلاقهما علیه ببعض التمحلات غیر کاف فی مقام الأخذ بالظهور.
فالتفصیل بین الأعیان المعدّة للکسب والانتفاع بها بعنوان الکراء وشبهه، وبین غیرها، قریب جدّاً، وإن لم نر من ذهب إلیه، والظاهر أنّ الحکم فی المغصوب أیضاً کذلک.
وإن کان یظهر من بعضهم عدم القول به، ولکن لا یکون هذا إجماعاً، ولو فرض الإجماع فیه کان مستنداً بحسب الظاهر إلى تلک القواعد المعروفة وشبهها بل یکفى احتمال ذلک.
هذا کلّه فی الجاهل، أمّا لو کان البایع عالماً بالفساد واکتفى بالبیع الصوری العرفی ورضی بالتصرفات فی مقابل التصرف فی العوض أشکل الحکم بالضمان هنا کما عرفت فی سابقه.
فیتحصل من ذلک قول رابع فی المسألة، وهو التفصیل بین الأعیان المعدة للانتفاع بکرائها، مع الجهل بالفساد، فتضمن منافعها غیر المستوفاة، وبین ما لیس کذلک، فالضمان مشروط بشرطین: الجهل وکون العین معدّة لما ذکر.
