إذا غصب شیء أو ضمنه فله ثلاث حالات:

1 ـ إذا کان العین موجودة ولم یکن هناک مانع من ردّها فالواجب على الضامن فیه ردّها، والحکم بضمانه یکون من قبیل الضمان التقدیری، بمعنى أنّه لو هلک کان علیه مثله أو قیمته، لا غیر.

2 ـ إذا هلکت العین والحکم هنا دفع العوض من المثل أو القیمة، ویلحق به ما إذا تعذر ردّه بحیث یلحق عرفا بالتلف، کما إذا سرقه سارق لا یرجى ردّه أبداً، أو أُلقی فی بحر لا یمکن اخراجه منه عادة، فهذا کله ملحق بالتلف.

3 ـ ما إذا کان موجوداً ولکن یتعذر ردّه فعلاً مع أنّه یعلم أو یرجى القدرة علیه فی مستقبل قریب أو بعید، بحیث لا یراه العرف تالفاً، فظاهر کلمات الأصحاب هنا عدم الخلاف فی وجوب ردّ بدله حتى یتمکن من أصله فیردّه ویسترد البدل.

وهو المسمى عندهم ببدل الحیلولة، وصرح به الشیخ وابن ادریس والعلاّمة والشهید والمحقق الکرکی (قدس الله اسرارهم) وفی الخلاف والغنیة فیما حکی عنهم، بل یظهر عن غیر واحد نفی الخلاف فیه أو دعوى الإجماع علیه.

واللازم أولا التکلم فی أصل هذا الحکم، ثم فی الفروع الکثیرة المتفرعة علیه، فنقول: إنّ الدلیل على أصل الحکم على ما یظهر من کثیر منهم، کالمسالک والجواهر ومکاسب الشیخ وکلمات المحشین والشارحین اُمور (بعد ضّم بعض کلماتهم إلى بعض):

1 ـ عدم الخلاف، بل الإجماع وارسال الحکم ارسال المسلمات، والانصاف أنّ المسألة وإن کانت کذلک، وارسلوها ارسال المسلمات، بل قد یدعى کون الحکم کذلک عند أهل الخلاف أیضاً، ولکن کشفه عن فتوى المعصوم(علیه السلام) بعید، بعد وجود أدلة اُخرى فی المسألة کما لا یخفى.

2 ـ الروایات الکثیرة الواردة فی أبواب العاریة والودیعة والاجارة وغیرها وکان نظرهم إلى مایلی واشباهه، مثل ما روى محمد بن مسلم عن أبی جعفر(علیه السلام)قال: «سألته عن العاریة یستعیرها الإنسان فتهلک أو تسرق، فقال: إن کان أمیناً فلا غرم علیه»(1).

وما روى أبان مثله وزاد قال: «وسألته عن الذى یستبضع المال فیهلک أو یسرق أعلى صاحبه ضمان؟ فقال(علیه السلام): لیس علیه غرم بعد أن یکون الرجل أمینا»(2).

وما روى مسعدة بن زیاد عن جعفر بن محمد(علیه السلام) قال: «سمعته یقول: لا غرم على مستعیر عاریة إذا هلکت أو سرقت أو ضاعت إذا کان المستعیر مأموناً»(3).

وأیضاً ما روى یحیى عن محمد بن الحسن قال: «کتبت إلى أبى محمد(علیه السلام)رجل دفع إلى رجل ودیعة، وأمره أن یضعها فى منزله أو لم یأمره، فوضعها فى منزل جاره فضاعت، هل یجب علیه إذا خالف أمره وأخرجها عن ملکه؟ فوقع(علیه السلام): هو ضامن لها ان شاء الله»(4).

وما روى اسحاق بن عمار عن جعفر عن أبیه أنّ علی(علیه السلام) کان یقول: «لا ضمان على صاحب الحمام فیما ذهب من الثیاب لأنه إنّما أخذ الجعل على الحمام ولم یأخذ على الثیاب»(5).

وما روى أبی بصیر عن أبی عبدالله(علیه السلام) قال: «سألته عن قصار دفعت إلیه ثوباً فزعم أنّه سرق من بین متاعه، قال: فعلیه أن یقیم البیّنة أنّه سرق من بین متاعه ولیس علیه شىء فان سرق متاعه کلّه فلیس علیه شىء»(6).

إلى غیر ذلک ممّا یدل على لزوم البدل عند السرقة والضیاع عند التفریط (منطوقاً أو مفهوماً) ولکن الانصاف أنّها ناظرة إلى صورة الحاق المسروق أو الضایع بالهلاک لا فیما یرجی عوده.

3 ـ قاعدة «لا ضرر» نظراً إلى أنّ قطع سلطنة المالک عن ملکه ولو فی زمن قصیر ضرر علیه بلا إشکال، ولا یندفع إلاّ بالبدل حتى یرجع إلیه متاعه، ولکن أورد علیه:

أولا: بأن لا ضرر ینفی الأحکام الضرریة لا أنّه یثبت حکماً شرعیاً کوجوب أداء البدل وقت التعذر.

وثانیاً: بأنّ ضرر المالک معارض بضرر الضامن حیث یجب علیه ردّ العین عند القدرة وردّ بدله وقت التعذر، لا سیما بناء على ملکیة البدل مع بقاء المبدل فی ملکه کما هو المشهور.

وثالثاً: بأنّ نسبة أدلة نفی الضرر مع ما نحن بصدده نسبة العموم من وجه، لأنّ الصبر قد لا یوجب ضرراً، فالدلیل لا ینطبق على المدعى.

ولکن یمکن الجواب عن الجمیع، أمّا عن الأوّل: فبما عرفت سابقاً من أنّ لا ضرر یثبت الحکم کما ینفی الأحکام الضرریة کما حققناه فی محله.

وعن الثانی: بأنّ ضرر الضامن إنّما أتى من قبل نفسه، لأنّه هو الذی قطع سلطنة المالک عن ملکه، وإلاّ کان کل غرامة على غارم ضرر علیه منفی بأدلة نفی الضرر ولا یقول به أحد.

وعن الثالث: بأن قطع سلطة المالک عن ملکه ضرر دائماً، ولا أقل من أنّه لا یقدر على بیعه وتملیکه لغیره مع تسلیمه إلیه، فالاستدلال بلا ضرر فی محله.

وذکر السید المحقق الیزدی(قدس سره) فی حواشیه إشکالا آخر، وهو أنّ قاعدة لا ضرر ساکتة عن کون الأخذ من باب الغرامة (بل یمکن أن یقال: غایة ما یستفاد منها جواز مطالبة مالیة المال بالمصالحة أو البیع، فیجبر الغاصب على المصالحة إن أرادها المالک لا أن یؤخذ الغرامة حتى یبقى إشکال الجمع بین العوض والمعوض، ودعوى تخییر المالک بین أخذه بعنوان الغرامة أو بعنوان المصالحة، أو البیع الاجباری، أیضاً مدفوعة بأن القدر المتیقن بعد إجمال لسانها هو ما إذا کان بعنوان أحد المعاملات مع إمکان التمسک بحرمة أکل المال بالباطل هنا (انتهى ملخصا)(7).

وفیه أولا: إن أخذ البدل إنّما هو للجمع بین حق المالک والضامن، أمّا المالک فلانّه قد لا یصرف النظر عن أصل ماله عند رجاء حصوله بعد مدّة، مع إرادة الانتفاع ببدله فی هذه المدّة أیضاً، وهذا لا یتحقق مع البیع أو المصالحة أو غیر ذلک کما هو ظاهر.

ثانیاً: إشکال الجمع بین العوض والمعوض سیأتی جوابه إن شاء الله، و حاصله: إنّ البدل إنّما یکون ملکاً موقتاً للانتفاع به، فهو قائم مقام العین فی الانتفاع فی هذه البرهة من الزمان لا فی أصل المال مطلقاً.

ثالثاً: الأخذ بالقدر المتیقن غیر تام بعد ما عرفت من عدم حصول حق المالک بالمعاملة والمصالحة کما عرفت.

رابعاً: ما ذکره من کون المال هنا من الأکل بالباطل ممنوع جدّاً بعد کونه لإحقاق حق المالک الذی لا یحصل حقه إلاّ به.

ومن هنا یظهر الجواب عن إشکال آخر فی المقام، وهو أنّه کما یمکن استیفاء حق المالک بتملیک البدل یمکن جبران المنافع الفائتة منه بأداء غرامتها.

وذلک لأنّ أداء غرامة المنافع غیر کاف، لأنّه قد یرید بیع متاعه أو هبته أو غیر ذلک،

وهذا لا یحصل ببدل قیمة المنفعة فقط (فتدبّر جیداً).

4 ـ قوله(صلى الله علیه وآله): «على الید ما أخذت حتى تؤدى» فان مقتضاه وجوب أداء المالیة إذا لم یمکن أداء نفس العین، وإن شئت قلت: إنّ الضمان المستفاد منه أعم من صورة التلف وصورة التعذر فی برهة من الزمان.

ولکن یمکن الجواب عنه: بأنّ ظاهرة وجوب ردّ العین عند وجوده، وردّ بدله عند تلفه، ولا دلالة له على حکم صوره التعذر الموقت.

وأمّا الإشکال على سنده فهو ضعیف جدّاً بعد اشتهاره غایة الاشتهار.

5 ـ قاعدة من اتلف، فان الضامن قد اتلف سلطنة المالک على ماله، فلابدّ له من اعادتها، وحیث إنّه لا یمکن بعینها فلا أقل أن یکون ببدلها.

هذا ولکن الانصاف أنّها أیضاً ناظرة إلى تلف العین أو المنافع، وأمّا غیر ذلک فلا دلالة لها علیه کما لا یخفى، فهو ضامن لتدارک العین عند التلف، والمنافع عند فوتها، وأمّا تبدیلها بعین اُخرى ولو فی زمن موقت فلا.

6 ـ قاعدة تسلط الناس على أموالهم وهی مقتضیة لمطالبة العین، فلما تعذرت فاللازم جعل البدل مکانها.

وفیه: إن معنى التسلط على المال التقلب فیه کیف یشاء وأخذه حیثما وجده، وهو ساکت عن فرض التعذر، حتى أنـّه لا دلالة له على جواز اخذ العوض عند التلف بل لابدّ من التمسک بقاعدة الاتلاف وشبهها.

وقد أورد علیه السید المحقق الیزدی(قدس سره) بمثل ما عرفت فی قاعدة لا ضرر من عدم دلالته على أزید من اجبار الغاصب بالمصالحة أو البیع.

وفیه ما عرفت من أنّه لا یتدارک معه خسارة المالک وحقوقه من جمیع الجهات کما عرفت نظیره هناک.

7 ـ التمسک بقاعدة احترام الأموال، بضمیمة الجمع بین الحقوق، فانّها تقتضی جبران خسارات المالک مع ردّ ماله إلیه عند التمکن منه، وذلک لا یکون إلاّ باعطاء البدل ولو موقتاً.

وأمّا بذل قیمة المنافع، أو المصالحة والبیع الاجباری مع الضامن، فهو غیر کاف فی جبران الخسارة کما عرفت.

فتحصل أنّ المعتمد من بین هذه الأدلة هو خصوص الدلیل الأخیر مع قاعدة لا ضرر بالبیان الذی عرفته، هذا بالنسبة إلى أصل الحکم.

1. وسائل الشیعة ، ج 13، الباب 1 من أبواب أحکام العاریة، ح 7.
2. المصدر السابق، ح 8.
3. المصدر السابق، ح 10.
4. المصدر السابق، الباب 5 من أبواب أحکام الودیعة، ح 1.
5. وسائل الشیعة، الباب 82 من أبواب أحکام الاجارة، ح 3.
6. المصدر السابق، الباب 29 من أبواب أحکام الاجارة، ح 5.
7. حاشیة المکاسب للسید الطباطبائی الیزدی(قدس سره)، ص 231.