هذا کله فی أصل القاعدة، أمّا عکس القاعدة: وهو «کل عقد لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده» فقد استدل له أیضاً بامور:

1 ـ الإجماع: وفیه ما مر فی أصل القاعدة، من عدم حجیته فی أمثال المقام لو سلّم قیام الإجماع صغرویاً.

2 ـ الأولویة: وقد أشار إلیها الشیخ (قدس سره) فی ما حکی من رهن المبسوط، وحاصلها: أنّ العقد الصحیح مثل الهبة أو الإجارة إذا لم یقتض الضمان ووقع مجانیاً ففاسده لا یقتضی ذلک بطریق أولى، والوجه فیه على ما أفاده شیخنا الأعظم(قدس سره) أنّ سبب الضمان إما الاقدام أو حکم الشارع، أمّا الاقدام فالمفروض عدمه فی المقام، وأمّا حکم الشارع فهو أیضاً منفی، لأنّ العقد الفاسد بحکم العدم.

وأمّا وجه الأولویة فالصحیح إذا کان مفیداً للضمان، یمکن أن لا یکون فاسده موجباً له، لأنّه کالعدم، والاقدام إنّما وقع على المسمى وهو غیر حاصل، وأمّا المثل فلم یقدم علیه، فإذا لم یکن الصحیح موجباً له فالباطل لا یکون موجباً بطریق أولى.

لکن الإنصاف أن الأولیة هنا بالعکس، فان نفی الضمان عن الهبة الصحیحة أو الإجارة مثلاً إنّما هو لاقتضاء الصحة ذلک، بعد تراضی الطرفین وحکم الشارع وإمضائه، وأمّا إذا کان فاسداً فلا وجه لنفیه مع أن مقتضی الید هو الضمان.

هذا مضافاً إلى ما قد عرفت من أن قاعدة الاقدام لا دلیل علیها من رأس وأنّ الاقدام مالم ینضم إلى إمضاء الشارع لا أثر له.

3 ـ وهو العمدة فی المقام لإثبات عدم الضمان، وهو عدم جریان الأدلة السابقة الدالة على الضمان هنا، وعدم وجود دلیل آخر علیه، والأصل ینفیه.

توضیحه: إن قاعدة احترام الأموال غیر شاملة لما إذا کان التسلیط المجانی من ناحیة المالک کالهبة، ولو کانت فاسدة، وکذلک إذا رضى بعدم الضمان کالاجارة الفاسدة بالنسبة إلى العین وکذا الأمة الفاسدة.

وأمّا قاعدة الضرر فهی أیضاً غیر شاملة إذا کان برضى المالک وإجازته، وأمّا عدم شمول روایات الأمة المسروقة للمقام فهو أوضح من أن یخفى.

وکذلک قاعدتا «على الید» و«الإتلاف» وقد عرفت رجوعهما إلى قاعدة الإحترام بل هما من شؤونها، فحینئذ لا یبقى وجه لضمان العقد الفاسد لا یضمن بصحیحه، والأصل عند الشک عدم الضمان.

نعم، یمکن استثناء صورة واحدة وهی ما إذا کان المالک جاهلاً بالفساد، وکان تسلیطه على المال بظن صحة العقد، بحیث لو کان عالماً بالفساد لم یکن یسلط الغیر على ماله، وکان الآخذ عالماً بذلک، ففی هذه الصورة یشکل الحکم بنفی الضمان، أمّا إذا کانا عالمین أو کان المالک عالماً، أو کان جاهلاً لکن لو علم بالفساد کان راضیاً بالتسلیط، کان الحکم بنفی الضمان قویاً.

4 ـ وقد یستدل بقاعدة الإستیمان وأنّ من استأمنه المالک على ملکه فهو غیر ضامن، وهذه قاعدة مستفادة من بناء العقلاء والنصوص الکثیرة الواردة فی أبواب مختلفة من الإجارات وغیرها.

ولا بأس به، ولکنه فی الحقیقة من قبیل الإستثناء لقاعدة إحترام الأموال، فان عدم الضمان عند استیمان المالک لا ینافی الإحترام، ولذا یمکن القول بخروجه تخصصاً أیضاً.

نعم، الإستثناء السابق وهو صورة جهل المالک وعدم رضاه على فرض العلم جار هنا، ولعل کلام الأصحاب أیضاً غیر ناظر إلى هذه الصورة.

ومن هنا یظهر أنّه لا فرق بین مورد العقد وغیره، والإول مثل الهبة، والثانی مثل الإجارة، فان مورد الإجارة هو المنافع ،وأمّا ضمان العین وعدمه خارج عنه، ولکن الحکم جار فی الصورتین، وذلک لاتحاد الدلیل فی البابین.