ظاهر کلمات الأصحاب کما حکی عنهم ملکیة البدل، بل قد یدعى الإجماع علیه ولکن استشکل علیه المحقق الثانی والشهید الثانی(قدس سرهما) فی «جامع المقاصد» و«المسالک» بما حاصله «أنّه کیف یدل البدل فی ملکه، مع أنّه لم یخرج المبدل عن ملکه، فلازمه أن لا یکون البدل مقابلاً للعین، ویلزم الجمع بین العوض والمعوض».

وعن المحقق القمی(قدس سره) فی أجوبة مسألة القول بکون البدل مباحاً له اباحة مطلقة لا یدخل فی ملکه إلاّ بالتلف، أی تلف العین.

ولکن الموجودة فی جامع الشتات (الذی هو أجوبة مسألة) خلاف ذلک، بل صرح بأن البدل ملک محض له من جمیع الجهات، وإن کان ملکاً متزلزلاً ومراعى بظهور العین المغصوبة (انتهى ملخصاً)(1).

وعن صاحب الکفایة المیل إلى کون البدل ملکاً لمالک العین والمبدل ملکاً للغاصب ملکیة متزلزلة من الجانبین لا تستقر إلاّ بالتلف.

ففی المسألة أقوال ثلاثة وإن کان المشهور المعروف هو الأول.

وعمدة ما کان سبباً للعدول عن الملکیة إلى الإباحة هو الإشکال الجمیع بین العوض المذکور فی کلمات المحقق الثانی والشهید الثانی(قدس سرهما) ولکن أجاب عنه فی الجواهر بأن البدل غرامة، الدلیل الشرعی(2) أشارة إلى أنّه لیس بدلاً حتى یجری أحکامه بل هو حکم تعبدی من باب الغرامة.

وأجاب عنه شیخنا الأعظم(قدس سره) فی المکاسب بطریق آخر، حاصله: إنّ ملکیة البدل إنما هی لتحقق السلطنة الفائتة على العین، فالواجب إعادة تلک السلطنة، ولکن لما کان عودها متوقفاً على الملک کان ملکاً له مقدمة لذلک.

أقول: الأوفق بما عرفت من الأدلة المعتبرة الدالة على أصل الحکم هو القول بالاباحة المطلقة لانتفاع الضرر بها، وکفایتها فی احترام المال، والجمع بین الحقوق، اللّهم إلاّ أن یقال، إنّ القول بالملکیة آناما هنا قبل التصرفات الناقلة المتوقفة على الملک ـ مثل ما ذکره بعضهم فی المعاطاة ـ بعید جدّاً، قلما یوجد له نظیر فی الفقه، وکون الإرادة من المملکات أعجب، فالقول بالاباحة مشکل من هذه الناحیة، والمسألة لا تخلو من شائبة وطریق الإحتیاط معلوم، وهو ترتیب آثار الإباحة علیه فقط.

نعم، أو قلنا بالاجماع أمکن الحکم بالملکیة فتدبّر.

1. جامع الشتات، ج 2، ص 540.
2. جواهر الکلام، ج37، ص 131.