وقد ذکروا هذه المسألة غالباً تحت عنوان «بیع الغاصب» ولکن قد یتصور فیه الغاصب کالمشتبه.
والأکثر کما حکاه فی مفتاح الکرامة عن الإیضاح أن بیع الغاصب من أفراد الفضولی، وبه صرح فی التذکرة والمختلف ونهایة الأحکام والدروس وحواشی الشهید والتنقیح وجامع المقاصد وغیره(1).
وقال: ابن قدامة «المغنى» «تصرفات الغاصب کتصرفات الفضولی على ما ذکرنا من الروایتین، أحدهما بطلانها والثانیة صحتها ووقوفها على اجازة المالک».
ثم حکى عن أبی الخطاب: «إن فی تصرفات الغاصب الحکمیة روایة أنّها تقع صحیحة وسواء فی ذلک العبادات... أو العقود کالبیع والإجارة والنکاح، وهذا ینبغی أن یتقید فی العقود بما لم یبطله المالک، وأمّا ما لم یدرکه المالک فوجه التصحیح فیه أنّ الغاصب تطول مدّته وتکثیر تصرفاته ففی القضاء ببطلانها ضرر کثیر وربّما عاد الضرر على المالک، فان الحکم بصحتها یقتضی کون الربح للمالک والعوض بنمائه وزیادته له، والحکم ببطلانه یمنع ذلک»(2).
وکیف کان، التعبیر فی کلام الإیضاح بالأکثر دلیل على مخالفة جماعة فی خصوص هذا القسم کما یظهر من بعض العبارات التفصیل بین صورة علم المشتری بالغصبیة فلا تصح، وبین صورة جهله فتصح، فاذن المسألة ذات أقوال ثلاثة: القوال بالصحة فی المقامین، والقول بالبطلان کذلک، والتفصیل بین صورتی الجهل والعلم.
فلنرجع إلى الأدلة: الإنصاف أنّ کثیراً من «الأدلة السبعة» التی اخترناها فی الفضولی یجرى هنا، أمّا القاعدة فالظاهر أنّها شاملة بعد کون هذا العقد من مصادیق العقود بعد لحوق اجازة المالک، لما قد عرفت من أنّ العمدة أنّ الإنشاء صدر صحیحاً، وبعد لحوق الإجازة یصح استناده إلى المالک فیکون العقد عقده.
أمّا حدیث «عروة» و«حکیم بن حزام» فلا یشملان المقام، وکذا صحیحة «الحلبی» وما ورد فی صدقة مجهول المالک.
أمّا صحیحة محمد بن قیس فالمورد من مصادیقه الظاهرة، لکون الابن غاصباً قطعاً، وکذا ما ورد فی باب تحلیل الخمس بالنسبة إلى ما غصبه الغاصبون من بنی اُمیة ونظرائهم لعنة الله علیهم أجمعین، إذا وقع فی أیدی المؤمنین بعد وقوع البیع علیه وکذلک ما ورد فی باب الخیانة فی الودیعة.
1. مفتاح الکرامة، ج 4 ، ص 187.
2. المغنى لا بن قدامة، ج 5 ، ص 415.
