إذا عرفت ذلک فاعلم أن عمدة ما استدل به لعدم الضمان هو اُمور:
الأوّل: ما أفاده شیخنا الأعظم(قدس سره) من أنّ منشأ الضمان أحد أمرین، وشیء منهما غیر حاصل فی المقام :
1 ـ قاعدة على الید.
2 ـ قاعدة الاقدام.
أمّا الأوّل: فقد استثنى منه ما إذا کانت الید أمینة، کما فی الودیعة والإجازة والعاریة، وما نحن فیه أولى منها، لتسلیط المالک إیّاه على التصرف فیه واتلافه.
وکذا الثانی: لعدم اقدامه على الضمان بعد علمهما بعدم کون الغاصب مالکاً للمتاع، ثم أتعب نفسه الزکیة فی الدفاع والذب عنه فی مقابل الإشکال المعروف وهو أن تسلیم الثمن للغاصب إنّما کان لبنائهما على کونه مالکاً، وبه صححنا البیع الفضولی الصادر منه، ولکن لم یأت بشیء یروى الغیل، وکأنّه أراد بذلک توجیهاً علمیاً منطقیاً لما حکی عن المشهور أو ادعى الإجماع علیه من «عدم الضمان».
والظاهر أنّ هذا الإشکال لا جواب له وأنّ القبض والاقباض فی أمثال المقام یقع مبنیاً على مالکیة الغاصب لا مجاناً، وهذا أمر واضح، وهکذا الکلام فی العقد الفاسد مع علم المتبایعین بالفساد فانّه إنّما یقع القبض والاقباض بعنوان صحة العقد إمّا خطأ أو بناء منهما علیها.
وما ذکره(قدس سره) من الفرق بین المقامین من حیث إنّ التضمین الحقیقی حاصل فی العقد الفاسد، لأنّ المال ماله، بخلاف الغاصب کما ترى، ولیت شعری إذا کان یعلم بفساد العقد وعدم تأثیره أصلاً کیف ینوى التضمین إلاّ من طریق البناء على عدم الاعتناء بحکم الشرع فی فساد المعاملة، ونظیره جار فی الغاصب بعینه فانّه یعنی على کونه مالکاً، غیر مبال بحکم الشارع المقدس، فیبیع ویشتری.
ولکنه(قدس سره) اعلم واکیس من أن لا یعلم أنّ هذا المدافعات لا تنفع، ولذا ذکر فی آخر کلامه أن مستند المشهور فی المسألة لا یخلو من غموض.
وقد رکن إلى هذا الدلیل المحقق النائینی(قدس سره) أیضاً فی منیة الطالب حیث قال: «إن التسلیم وإن کان وقع مبنیاً على المعاوضة، إلاّ أنّه حیث یعلم بأنّه لیس مالکاً ویسلمه إلیه فهو مقدم على المجانیة، لما عرفت من أنّ التسلیم الخارجی لا یمکن تقییده بالتسلیم إلى المالک الحقیقی، لأنّ البناء والعدوان مصححة للمعاوضة، لا للفعل الخارجی» (انتهى موضع الحاجة)(1).
هذا ولکن نطالبه بأنّه کیف لا یمکن تقیید الفعل الخارجی بهذا القید مع أنا نعلم بأنّ تسلیم مال إلى الغیر على انحاء مختلفة، تارة یکون بعنوان أداء الدین، واُخرى بعنوان الزکاة، وثالثة بعنوان الهبة، ورابعة الهدایة، إلى غیر ذلک، ولیس التفاوت بینها إلاّ بالقصد، فکیف لا یمکن تقیید التسلیط الخارجی بقصد اقباض الثمن إلى مالکه الادعائی ؟ ولعمری لو راجعنا إلى العرف الغیر المبالین بأحکام الشرع نراهم لا یقصدون فی أمثال المقام إلاّ هذا.
الثانی: ما ورد فی کلام الشهید الثانی(قدس سره) وغیره أنّ من الجائز أن یکون عدم ضمان البایع الغاصب عقوبة للمشتری العالم حیث أقدم على معاوضة محرمة کما مرّ آنفاً.
والجواب عنه ظاهر: فانّ هذا وأمثاله إنّما یصلح حکمة للحکم لو ثبت من دلیل قطعی آخر، ولا یمکن إثبات الحکم بمثله، ولقد أجاد صاحب الحدائق(قدس سره)حیث ذکر بعد نقل کلام الشهید(قدس سره): «إن أمثال هذه التحلیلات لا تصلح لتأسیس الأحکام الشرعیة بل المدار إنّما هو نصوص الحلیة وأحادیث المعصومین(علیهم السلام)»(2).
الثالث: ما ذکره صاحب الجواهر(قدس سره) فی بعض کلماته وحاصله: إنّ المنشأ للتلف هو الاباحة من ناحیة المالک، ولا منافاة بینها وبین الحرمة الشرعیة للتصرف فیه، لعدم الملازمة بین الحرمة الشرعیة والحرمة المالکیة، فالشارع حرّم التصرف فیه بعنوان عوض للمغصوب، ولکن عدم ضمان الغاصب إنّما هو باعتبار الاباحة من ناحیة المالک التی هی المدار فی أمثال المقام. انتهى ملخص(3).
أقول: لا یخفى أنّ إحدى الحرمتین فی محل الکلام موضوع للحرمة الاُخرى، فکیف لا تتلازمان؟ فإذا صحت الاباحة المالکیة فکیف یحرم علیه التصرف فی المال شرعاً؟! وإذا حکى فی بعض کلماته فی المقام من المحقق الکرکى(قدس سره)وغیره جواز التصرف للغاصب فیه، وإن أورد علیه بأنّه مناف لما هو کالمعلوم ضرورة من الشرع.
وبالجملة لا یمکن الجمع بین حرمة تصرفه فی الثمن شرعاً، وعدم کونه ضامناً، وکل ما ذکر لتوجیهه تکلّفات لا یمکن الاعتماد علیها، والظاهر أنّ ما ذکره یعود إلى ما أفاده غیره من الاستدلال بالتسلیط المجانی کما لا یخفى، کل ذلک من توجیهات لمقالة المشهور، توجیهات غیر وجیهة.
الرابع: ما أفاده(قدس سره) أیضاً ورکن إلیه فی جملة السید(قدس سره) فی بعض تعلیقاته: إن المالک هتک حرمة ماله باذنه فی الاتلاف ونحوه فلا یکون الغاصب ضامناً.
وقال للسید(قدس سره)فی تعلیقته: «مقتضى القاعدتین: (قاعدة الاتلاف وقاعدة الید) الضمان فی المقام، بل فی مطلق العقود الفاسدة، إلاّ إذا صدق عنوان اسقاط الاحترام... وصدق هذا العنوان مختلف باختلاف المقامات، فلیس کل غاصب ممّا یصدق علیه ذلک فإذا کان الغاصب قاهراً، أو کان المالک للمثمن جاهلاً بالمال بحیث صح من المتعاقدین القصد إلى المعاوضة حقیقة لم یصدق هتک الاحترام، أمّا إذا کان المشتری غیر واثق بذلک ویحتمل رجوع المالک إلیه کل آن فیأخذ ما عنده من متاعه، فالمشتری هاتک للثمن حینئذ، وکذلک البیع بلا عوض، أو عوض لایعدّ مالاً عند العقلاء واشباهه» انتهى ملخص(4).
أقول: أنّه لا محصل لعنوان الهتک، ولیس هو من الاُمور النافیة للضمان والمخصصة لقاعدتی الاتلاف وعلى الید، نعم الاعراض ربّما یکون مخرجاً للملک عن الملکیة ولکن الهتک للمال لم نعرف له دلیلاً، نعم یمکن یقال: بأنه إذا کان المال معرض الزوال بمراجعة مالکه إلى المشتری وأخذه منه لعلمه وقدرته علیه فانّ ذلک لا یتمشى منهما مع قصد المعاوضة حقیقة والبناء على مالکیة الغاصب، کما أنّ البیع بلا ثمن أو بثمن لا یعد مالاً قابلاً لکونه عوضاً عند العقلاء أیضاً کذلک، فکیف یتمشى القصد إلى المعاوضة بلا عوض؟ فکذلک ما نحن فیه لأنّ المفروض أنّه لیس عوضاً بحکم الشرع، ولا یمکن بناء المتعاملین علیه لکونه فی معرض الزوال، ولکنه مخالف للوجدان، فان نرى صدور القصد من الناس فی المقام، وعلى کل حال هذا دلیل آخر غیر دلیل الهتک، وبالجملة لا یمکن الاعتماد على عنوان الهتک کدلیل على تخصیص القاعدتین.
الخامس: ما أفاده فی الجواهر أیضاً من أنّ الحکم تعبدی محض فی خصوص المقام وفی خصوص المتیقن، ولعله الأوفق بالقواعد وکلام الأصحاب(5).
وما ذکره أحسن ما یقال فی المقام لو ثبت هنا إجماع معتبر، ولکن قد عرفت الإشکال فی الإجماع، ومع عدم مساعدة القواعد لا یمکن المسیر إلى ما ذکره المشهور.
السادس: ما أفاده فی جامع الشتات من منع اقتضاء قاعدة الاتلاف هنا الضمان (لعله لانصرافه عن صورة اذن المالک فی الاتلاف) وکذا قاعدة الید فانّها لا تدل إلاّ على أداء العین ولا منافاة بین حرمة الأکل من جهة بطلان المعاملة وعدم الضمان، وهذا یحتاج إلى تأمل ولطف قریحة(6).
أقول: أمّا قاعدة الاتلاف فانصرافها عمّا نحن فیه بعید جدّاً، بعد عدم بناء المتعاملین على المجانیة بل بنائهم على البیع غیر مبالین بحکم الشرع، وکذا الکلام فی قاعدة الید فانّها کما قرر فی محلها تدلّ على الخروج من عهدة ما على الید، فان کان موجوداً یردّه، وإلاّ فبمثله لو کان مثلیاً، وبقیمته لو کان قیمیاً، فانّهما أیضاً من مراحل أداء العین، وکذا لا یزال الفقهاء الامجاد یستدلون بها للضمان فی فرض التلف السماوی.
وأشکل من الجمیع، الجمع بین حرمة التصرف وعدم الضمان، فانّ عدم الضمان مبنی على کون التسلیط مجانیاً، ولازمه جواز التصرفات، وبالجملة لا یمکن التفکیک بین الاباحة المالکیة والشرعیة فی أمثال المقام.
وللمحقق الایروانی(قدس سره) تفصیل فی المقام، حاصله: عدم ضمان الثمن فیما إذا لم یقهره المالک برد العین، والضمان فیما قهره، نظراً إلى أن الاذن فی التصرف فیه مجاناً إنّما کان فی فرض سلامة العین المغصوبة له، أمّا إذا اُخذت، أخذ الثمن(7).
أقول: هذا التفصیل حسن على فرض قبول کون التسلیط هنا مجانیاً، ولکن قد عرفت أنّه لا یقصد التسلیط مجاناً على کل حال، وما أفاده من التفصیل أقوى دلیل على عدم کون التسلیط مجانیاً کما لا یخفى.
1. منیة الطالب، ج 1 ، ص 291.
2. حدائق الناضرة، ج 18 ، ص 397 وذکر مثله المحقق القمی فی جامع الشتات، ج 1 ، ص 158.
3. جواهر الکلام، ج 22 ، ص 306.
4. حاشیة المکاسب، للسید الطباطبائی الیزدی(قدس سره) ، ص 381.
5. جواهر الکلام، ج 22 ، ص 307.
6. جامع الشتات، ج 1 ، ص 158.
7. المصدر السابق.
