إنّه إذا لم یجز المالک فان کان الثمن أو المثمن عند صاحبهما الأصلی فلا کلام، وأمّا إن وقع القبض والاقباض من أحد الجانبین أو من کلیهما، فیقع الکلام تارة فی حکم رجوع المالک إلى الفضولی الغاصب، واُخرى فی حکم رجوعه إلى المشتری، وثالثة فی حکم رجوع المشتری الأصیل إلى الفضولی الغاصب، وقد جعل شیخنا الأعظم(قدس سره) للأخیر صورتین أیضاً، أحداهما: رجوع المشتری إلیه بالثمن، والثانی: رجوعه بما اغترم للمالک، فتکون للمسألة صور أربع:

1 و 2 ـ إذا ردّ المالک فلا إشکال فی جواز رجوعه إلى الغاصب لو کان المال عنده، وإلى المشتری کذلک، لأنّ الملک ملکه، ولو تلف عند الأول أو الثانی کان عوضه علیه، وکذا عوض جمیع المنافع المستوفاة وغیر المستوفاة، بل الزیادات العینیة التی فاتت یده، کما إذا سمن الحیوان عنده ثم زال السمن، لدخوله تحت عنوان «على الید ما أخذت» وهذا ظاهر.

3 ـ رجوع المشتری على الغاصب بالثمن له صورتان: صورة بقائه وصورة تلفه، وکل منهما إمّا مع علمه بکون البایع غاصباً أو مع جهله، أمّا فی صورة الجهل فلا کلام، لضمان البایع الغاصب وعدم وجود ما یمنع منه، وإنّما دفعه المشتری إلیه اغتراراً بظاهر حاله من ملک المثمن.

وأمّا فی صورة العلم فان کان باقیاً یجوز استرداده کما صرّح به جمع من المحققین.

وعن الشهید الثانی(قدس سره) المسالک أن فی حکم الثمن أقوال ثلاثة:

1 ـ ما علیه المشهور من عدم الرجوع به علیه باقیاً کان أو تالفاً.

2ـ الرجوع مطلقاً کما عن المحقق فی بعض تحقیقاته.

3ـ التفصیل بالتلف وعدمه، فیرجع على الثانی دون الأوّل، وظاهر المسالک، المیل إلیه(1).

واستدل شیخنا الأعظم(قدس سره) للرجوع فی صورة وجوده، فی المکاسب بأمرین:

«أحدهما»: إن مجرّد التسلیط علیه لو کان موجباً لانتقاله لزم الانتقال فی البیع الفاسد أیضاً (مع عدم القول به).

«ثانیهما»: إنّ المشهور هو الحکم بصحة البیع لو أجاز المالک، مع أن تملک الغاصب للثمن موجب لفوات محل الإجازة.

وأورد المحقق النائینی(قدس سره) على الأوّل بالفرق بین العقد الفاسد من جهة الثمن وغیره (کأنّه إراد بذلک عدم الرجوع فی العقد الفاسد إذا کان من جهة الثمن).

وعلى الثانی أنّه یمکن القول بعدم قابلیة مثل هذه الصورة للاجازة، ثم استدل هو نفسه بأن التسلیط على الثمن لیس أزید من الهبة المجانیة، فیجوز الرجوع فیه(2).

أقول: أصل الدلیل فی المقام هو ما ذکره الشیخ(قدس سره) فی أول کلامه وهو «أنّه لم یحصل منه ما یوجب انتقاله عنه شرعاً».

وهو کذلک، لأنّ الانتقال إلى الغیر یحتاج إلى أسباب لا یوجد أحدها فی المقام، ومجرّد التسلیط على الثمن بانیاً على کونه عوضاً عن المبیع لا یوجب تملکه له، ولیس من قبیل الهبة المجانیة قطعاً، بل قد لا یرضى المشتری باعطائه فلساً مجاناً بل یحسب الثمن حساباً دقیقاً، ویناقش البایع الغاصب الفضولی مثل ما یناقش البایع الأصیل، من دون أی فرق بینهما، ومجرّد علمه بعدم کونه مالکاً لا ینافی ذلک بعد بنائه على الملکیة الادعائیة، أو انتظاره لإجازة المالک الأصیل لو لم یکن غاصباً، وبالجملة الحکم بعدم جواز رجوعه فی الثمن هنا عجیب وإن کان یظهر من جماعة من الأصحاب ولا نرى له وجهاً وجیهاً.

أمّا إذا کان تالفاً فالمحکی عن المشهور عدم جواز الرجوع بل إدّعى علیه الإجماع، قال العلاّمة(قدس سره) فی «المختلف»: «إذا رجع المالک على المشتری العالم (بالغصب) لم یکن للمشتری الرجوع على الغاصب البایع، لأنّه علم بالغصب فیکون دافعاً للمال بغیر عوض، واطلقوا القول فی ذلک، والوجه عندی التفصیل، وهو أنّ الثمن إن کان موجوداً قائماً بعینه کان للمشتری الرجوع به، وإن کان تالفاً فالحق ما قاله علماؤنا»(3).

وقال فی «الریاض»: «وهل یرجع بالثمن؟ المشهور، لا، مطلقاً، لأنّه دفعه إلیه وسلطه علیه مع علمه بعدم استحقاقه، فیکون بمنزلة الاباحة، وقید الشهید الثانی بما إذا تلف، أمّا مع بقائه فله الرجوع لأنّه ماله...ثم قال: بل یحتمل الرجوع مطلقاً، وفاقا للمحقق فی بعض فتاواه، لتحریم تصرف البایع فیه لأنّه أکل مال بالباطل فیکون مضموناً علیه»(4).

وقال المحقق القمی(قدس سره) فی «جامع الشتات»: «إنّما الکلام فی رجوع المشتری إلى البایع... وکیف کان فالأظهر الرجوع مع بقاء العین، وعدمه مع التلف»(5).

أقول: یظهر من هذه الکلمات أنّ المشهور عندهم عدم جواز الرجوع مطلقاً کما یظهر منها أن عدم الرجوع عند التلف أکثر قائلاً منه عند البقاء، ویظهر أیضاً أن العمدة عندهم هو تسلیط البایع الغاصب على الثمن مع العلم بعدم حق له فیه، فلیس هنا أجماع تعبدی (لو ثبت الإجماع) بعد استنادهم إلى هذا، وللشهید الثانی(قدس سره) هنا کلام ینبغی الإشارة إلیه، وهذا نصه:

قال: (بعد قول المحقق(قدس سره) قیل لا یرجع بالثمن مع العلم بالغصب): «هذا هو المشهور بین الأصحاب، مطلقین الحکم فیه، الشامل لکون الثمن باقیاً وتالفاً، ووجهوه بکون المشتری قد دفعه وسلطه علیه مع علمه بعدم استحقاقه له، فیکون بمنزلة الاباحة وهذا یتمّ مع تلفه، أمّا مع بقائه فلا، لأنّه ماله وهو مسلط علیه بمقتضى الخبر، ولم یحصل منه ما یوجب نقله عن ملکه، لأنّه إنّما دفعه عوضاً عن شیء لا یسلم له، لا مجاناً، فمع تلفه یکون إذناً فیه، أمّا مع بقائه فله أخذه، لعموم النصوص الدالة على ذلک».

ثم اضاف إلیه: «بل یحتمل الرجوع بالمثمن مطلقاً، وهو الذی اختاره المصنف فی بعض تحقیقاته، لتحریم تصرف البایع فیه، حیث إنّه أکل مال بالباطل، فیکون مضموناً علیه، ولولا ادعاء العلاّمة(قدس سره) فی التذکرة الإجماع على عدم الرجوع مع التلف لکان فی غایة القوة، وحیث لا إجماع علیه مع بقاء العین فلیکن القول به متعینا... إلى أن قال ـ بعد الایراد على نفسه بأن اللازم إمّا جواز تصرفه أو جواز الرجوع إلیه مطلقاًـ : قلنا: هذا الالتزام فی محله، ومن ثم قلنا إن القول بالرجوع مطلقاً متجه لکن لما اجمعوا على عدمه مع التلف کان هو الحجة، وحینئذ نقول إن تحقق الإجماع فالإمر واضح، وإلاّ فمن الجائز أن یکون عدم جواز رجوع المشتری العالم عقوبة له حیث دفع ماله معاوضاً به على محرم (انتهى محل الحاجة)(6).

ویظهر منه أنّه(قدس سره) کان بالنسبة إلى دعوى الإجماع بین الخوف والرجاء فلم تکن نفسه تطمئن إلیه، کما أنّ مخالفته کان صعباً علیه.

ولکن صاحب الحدائق(قدس سره) أورد على الإجماع بما قضى علیه، حیث قال: «أمّا اعتماده على الإجماع فی أمثال المقام فهو مردود بما حققه فی رسالة صلاة الجمعة کما قدمنا ذکره فی کتاب الصلاة فی باب صلاة الجمعة، حیث إنّه قد مزقه تمزیقاً وجعله حریقاً»(7).

والعجب من المحقق النائینی(قدس سره) حیث قال: فی بعض کلماته فی مقام «أمّا فی صورة التلف فالاقوى هو التفصیل بین العلم والجهل، فلو کان عالماً فقد ظهر فی مبحث ترتب العقود أنّه لیس له الرجوع إلیه بالمثل أو القیمة، وأمّا لو کان جاهلاً فله الرجوع کما هو المشهور»(8).

وقال السید(قدس سره) بالضمان إلاّ فی بعض الموارد النادرة تأتی الإشارة إلیها.

1. راجع الحدائق الناضرة، ج 18 ، ص 394.
2. منیة الطالب، ج 1 ، ص 29.
3. مختلف الشیعة، ص 170.
4. ریاض المسائل، ج 1 ، ص 513.
5. جامع الشتات، ج 1 ، ص 157.
6. مسالک الافهام، ج 1 ، ص 172.
7. الحدائق الناضرة، ج 18 ، ص 397 وکلامة هذا إشارة إلى ما ذکره فی ج 9 ، ص 368 حیث قال قولهم: الإجماع حجة إنّما هو مشى مع المخالف... .
8. منیة الطالب، ج 1 ، ص 290.