إن تعذر الوصول إلى العین تارة یکون مع العلم بعدم الظفر علیها ابداً أو فی زمن بعید جدّاً بحیث یلحق بالعدم، واُخرى مع الظن، المعبر عنه بعدم رجاء الوصول إلیها، وثالثة مع العلم أو الظن الغالب أو احتمال معتد به فی عودها والتمکن منها.
کلام غیر واحد من الأصحاب وإن کان أعم، ولکن الظاهر أن مرادهم ما إذا کان یرجى عودها، قال المحقق(قدس سره) فی الشرائع فی کتاب الغصب: «وإذا تعذر تسلیم المغصوب، دفع الغاصب البدل، ویملکه المغصوب منه، ولا یملک الغاصب العین المضمونة، ولو عادت کان لکل منهما الرجوع».
وتعبیره بقوله «ولا یملک....» ظاهر فیما إذا لم یحلق عرفاً بالتلف، فتأمل.
وکیف کان، لا إشکال فی کون الأولین خارجین عن محل الکلام فی بدل الحیلولة وملحقان بالتلف فی أحکامه التی مرّت سابقاً، ولا یظهر من کلام شیخنا الأعظم(قدس سره) ما ینافی ذلک کما یظهر لک بالدقّة فی کلامه، وإن نسبه إلیه بعض، فحمل الکلام هنا لا یصحّ إلاّ على الصورة الأخیرة، وذلک لما مر من الأدلة، والحاصل إن اعطاء البدل الموقت فرع رجاء عودة لعین أو العلم بها وهذه من القضایا التی قیاساتها معها و لا تحتاج إلى مزید بیان وإقامة برهان، وأمّا إذا کانت عرفاً ملحقةً بالتلف فالبدل بدل التالف لا بدل الحیلولة.
نعم، لابدّ أن یکون فقد العین فی زمان معتد به، فلو کان الزمان قصیراً جدّاً لا دلیل على لزوم التدارک ببدل الحیلولة، لعدم شمول أدلته لهذه الصورة.
نعم، لا فرق فی الزمان المعتد به بین ما یکون عوده خارجاً عن اختیار الضامن أو ما یکون باختیاره، ولکن اعداد المقدمات له یحتاج إلى الزمان، لاتحاد الدلیل فی البابین.
