الرّد قد یکون بالقول، واُخرى بالفعل، وهو على خمسة أقسام:
أحدهما: ما یکون بفعل قائم مقام القول ویقصد به إنشاء الرد، کما إذا أخذ المتاع من ید المشتری أو الفضولی بهذا القصد.
ثانیها: إذا لم یقصد إنشاء الردّ به، ولکن کان متلفاً للموضوع حقیقة أو حکماً، والأوّل: کما إذا کان طعاماً وأکله المالک، والثانی: کما إذا استولد الامة لعدم بقاء محل للاجازة، لأنّه بحکم المتلف، والعجب من بعض الأعاظم حیث ذکره بعنوان المثال لما لم یخرج عن قابلیة الإجازة، مع أنّ الاستیلاد مانع عن البیع واجازة الفضولی.
ثالثها: ما إذا أخرجه عن ملکه بالبیع والوقف والهبة أو أمثالها.
رابعها: إذا لم یخرجه عن ملکه ولکن استوفى منافعه بالإجازة ونحوها.
وخامسها: التصرفات غیر المخرجة عن الملک ولا المتلفة مع کونها منافیة للإجازة، کتعریضه للبیع، فیصیر مع القسم الأوّل ستة أقسام.
وقبل ذکر أحکامها لابدّ من التنبیه على أمر، وهو أنّ هذا البحث فرع بطلان عقد الفضولی بالرّد، إما لأنّه مجمع علیه، أو لأنّ العقد یخرج عرفاً عن صلاحیة الإجازة بعد وقوع الردّ لعدم بقاء معنى المعاقدة، ولکن قد عرفت الإشکال فی کلیهما سابقاً، وأنّ الإجماع غیر ثابت، وأن المعاقدة باقیة مادام الأصیل باق على تعهده والتزامه، ولم یکن هناک فصل طویل یخرجه عن صدق العقد، ولذا ورد الحکم بالصحة فی صحیحة «محمد بن قیس» بعد إجازة المالک، مع وقوع الإجازة فیها بعد الرّد قطعاً، والقول بأن الرد فی مورد الصحیحة غیر ثابت بعد وقوع تلک المنازعات من صاحب الولیدة عجیب!
والعجب من المحقق الیزدی(قدس سره) حیث قال فی بعض کلماته فی المقام: قد مرّ سابقاً أن الرّد موجب لانفساخ العقد بحیث لا یقبل الإجازة بعد ذلک لعدم بقاء المعاقدة والمعاهدة مع(1).
مع أنّه ذکر فی بعض کلماته السابقة ما هذا لفظه: الحق أنّ الردّ من المالک غیر مانع من الإجازة بعد ذلک ولا یوجب الفسخ انتهى(2).
اللّهم إلاّ أن یکون ناظراً إلى مذهب المشهور فتأمل.
إذا عرفت ذلک فلنرجع إلى أحکام هذا الاقسام (بناء على تأثیر الرد) فنقول ومنه جل سبحانه التوفیق والهدایة:
أمّا الرد القولی فیکفی فیه کل ما یکون صریحاً أو ظاهراً فی إنشاء الفسخ والرد، وما یظهر من کلام شیخنا الأنصاری(قدس سره) من اعتبار الصراحة لا نعرف له وجهاً بعد کفایة الظهور العرفی فی جمیع أبواب العقود والایقاعات، وهکذا.
وأمّا الرد الفعلی، فعلى أقسام:
القسم الأوّل: من الفعلی، أعنی الفعل القائم مقامه.
القسم الثانی: أعنی العمل الموجب للاتلاف إذا کان مع العلم بالعقد الواقع من الفضولی فهو لا ینفک عن الردّ، نعم لو کان مع الجهل فقد یتوهّم أنّه لا یمنع عن الإجازة بناء على الکشف، لأنّ إجازته والحال هذه یکشف عن بطلان تصرفاته المتلفة، فیضمن العین المتلفة.
وفیه: إن الکشف فرع صحة الإجازة، والإجازة فرع کونه مالکاً، مع أنّ الاتلاف یوجب فناء موضوع الملک کما لا یخفى.
ومنه یظهر الکلام فی القسم الثالث، فانّه إذا أخرجه عن ملکه بالبیع والوقف والهبة فهو لیس مالکاً لشیء حتى یجیز عقده ولو على القول بالکشف الحقیقی.
والقول بأنّ صحة البیع فرع عدم صحة الإجازة، وعدم صحتها فرع صحة البیع، فیوجب الدور، کما ترى، فان هذا الکلام بعینه جار فی صحة الإجازة، لأنّ صحتها فرع بطلان البیع، وبطلانه فرع صحة الإجازة، والانصاف أنّ البیع أمر صادر عن أهله واقع فی محله، فلا وجه للقول بفساده، فتبطل محلّ الإجازة.
القسم الرابع: وهو ما إذا تصرف فی العین تصرفاً غیر مخرج من الملک کاجارة الملک، فمن الواضح أنّه غیر مانع عن الإجازة، لأن الملک ینتقل إلى المشتری مسلوب المنافع فی مدّة الإجازة، أمّا على النقل فواضح، وأمّا على الکشف فیمکن القول بکون الإجازة فاسدة.
القسم الخامس: أعنی ما إذا تصرف فیه تصرفات غیر متلفة ولا ناقلة لها ولا لمنافعها بل تصرف فیها تصرفاً منافیاً للاجازة کجعلها معرضاً للبیع وشبهه، وقد قسمها شیخنا الأعظم(قدس سره) أیضاً على قسمین: لأنّه أمّا یقع فی حال التفات المالک إلى وقوع العقد من الفضولی على ماله، أو فی حال عدم الالتفات، ثم جعل القسم الأوّل کافیاً فی مقام الردّ واستدل له بأُمور ثلاثة.
1 ـ صدق عنوان الردّ علیه الوارد (هو أو شبهه) فی روایات نکاح العبد بغیر إذن مولاه.
2 ـ خروج المالک بذلک عن کونه بمنزلة أحد طرفی العقد.
3 ـ فحوى الإجماع المدعى على حصول فسخ ذی الخیار بالفعل کالوطی والعتق والبیع.
واختار فی القسم الثانی عدم الکفایة لعدم صدق عنوان الردّ وعدم منافاته للاجازة اللاحقة، ثم استشکل فیه وفی ما قبله ببعض الإشکالات ثم رجع ومال إلى التفصیل المذکور.
أقول: والإنصاف أنّه إن کان فعل المنافی بقصد إنشاء الفسخ والردـ کما یظهر من بعض کلماته(قدس سره) واستظهره السید المحشی من بعض کلماته ـ فهو، وإلاّ فالحق عدم الکفایة وعدم تمامیة شیء من الأدلة المذکورة، أمّا صدق الرّد فممنوع بدون قصد الإنشاء، وأمّا الروایات الواردة فی نکاح العبد، فالظاهر أنّها ناظرة إلى مجرّد کون اختیار الفسخ بید المولى، لا غیر، وأمّا الفسخ فی العقود الجائزة بمجرّد الفعل من دون قصد الإنشاء فهو أیضاً أول الکلام، وما ذکره المحقق النائینی(قدس سره) فی بعض کلماته فی المقام أنّ قیاس أحدهما على الآخر مع الفارق لعدم الجامع بینهم(3). محل إشکال، لأنّ الظاهر أنّهما من واد واحد وأنّ اللازم فی کلیهما قصد إنشاء الفسخ، والظاهر أنّ هنا أمرین قد یقع الخلط بینهما: «أحدهما» حکم المسألة فی مقام الثبوت، والأقوى لزوم قصد الإنشاء فی الرد، و«الثانی» حکم مقام الإثبات وأنّ مجرّد الفعل المنافی هل یدل على قصد الردّ أم لا؟ والظاهر دلالته عند الالتفات وعدم دلالته مع الجهل بوقوع العقد أو الغفلة عنه.
هذا وقد أورد بعض المحققین فی حاشیته على المکاسب على شیخنا الأنصاری(قدس سره)بما حاصله، إن ما ذکره هنا ینافی ما ذکره فی جواب صاحب المقاییس فی الدلیل السادس حیث صرّح بأن الفعل المنافی لمعنى العقد لیس فسخاً، خصوصاً مع عدم التفاته إلى وقوع عقد الفضولی، غایة ما فی الباب أن الفعل المنافی لمعنى العقد مفوت لحمل الإجازة (إذا کان بیعاً صحیحاً أو شبهه) فإذا فرض وقوعه صحیحاً فات محل الإجازة، نعم لو فرضنا قصد المالک من ذلک الفعل فسخ العقد بحیث یعد فسخاً فعلیاً لم یبعد کونه کالإنشاء بالقول(4).
قلت: هذا أیضاً ممّا یؤکد أن مراد الشیخ فی المقام من الفعل المنافی مع الالتفات، الفعل الذی قصد به إنشاء الفسخ لا غیر، فراجع وتأمل.
بقی هنا فروع: أشار إلیها السید(قدس سره) فی تعلیقاته لا بأس بذکرها والإشارة إلى أدلتها:
الأوّل: إذا ردّ قبل تحقق العقد، فقال مثلاً: کل ما تبیع من أموالی فهو مردود عندی، فالظاهر عدم تأثیره، ومثله ما إذا نهى عنه، لأنّ الفسخ قبل العقد لا معنى له، وتوهّم خروجه بذلک من أن یکون أحد طرفی العقد ولو فی المستقبل، ظاهر البطلان، لأن هذا لا یمنع عن صحة إنشاء الفضولی فیما بعد.
هذا ولکن قد عرفت أنّ الفسخ فیما بعد أیضاً لا یؤثر فی ابطال العقد، لأنّ المالک لم یکن أحد طرفی العقد حتى یفسخه ویبطله، ومجرّد الإنشاء الحاصل من الفضولی لیس تصرفاً فی ماله حتى یکون له حق ابطاله، فلذا قلنا إن العقد یبقى بحاله ما لم یفسخه الأصیل.
الثانی: إذا وقع العقد من ناحیة المالک، أو وقع من ناحیة الفضولی فأجاز أصل العقد، ولکن قبض الفضولی الثمن ولم یصدر منه عمل غیر قبض الثمن، فرد المالک هذا القبض ولم یقبله، ثم أجازه بعد ذلک، فالظاهر صحة هذا القبض، وذلک لأنّه لیس القبض من العقود حتى یبطل بالرد، اللّهم إلاّ أن یکون ذلک من الفضولی بعنوان إنشاء الوکالة لنفسه ثم قبوله، وهو کما ترى.
الثالث: هل للفضولی فسخ العقد قبل لحوق الإجازة من المالک أو لا؟ أو فیه تفصیل بین الغاصب البایع بالخیار إذا فسخه، وبین غیره؟ وجوه اختار السید(قدس سره)الثانی ثم احتمل الثالث.
والانصاف هو الثانی، لأنّ الفضولی بالنسبة إلى العقد الصادر منه کالأجنبی لا حق له على شیء، وإن هو إلاّ کمن یکون وکیلاً فی عقد، فلیس له فسخه ولا تصرف آخر سواء کان هو الغاصب أو غیره، لأنّ دعوى الملکیة من ناحیة الغاصب لا أثر له ولیس زائداً على الفضولی کما لا یخفی.
الرابع: إذا باع الفضولی بالخیار، ثم قال المالک فسخت بالخیار، فهل هو إجازة للفضولی أولاً وفسخ له ثانیاً، أو یفصل بین القول بالکشف الحقیقی وغیره؟ قال رحمة الله بالأخیر لاختلاف متعلقی الإجازة والفسخ، لأنّ الإجازة تعلقت بالعقد من حین صدور العقد، والفسخ من حین وقوعه، ولا مانع من إنشائهما بلفظ واحد إذا کان المتعلقان مختلفین، أمّا على النقل أو الکشف الحکمی فلا، لاتحاد زمانهما ولا یعقل کون شیء واحد سبباً للنقیضین.
قلت: الاولى أن یعلل بأنّه أمر لغو، وإلاّ یمکن رفع التنافض باختلاف زمانهما آناماً کما یقال به فی أمثال المقام، فتدبّر.
هذا مضافاً إلى أنّ هذا البحث قد یتصور ثبوتیاً واُخرى إثباتیاً، ولا یخفى علیک مقتضى البحث فی کل منهما.
الخامس: لا یعتبر فی الرد العلم بالخصوصیات، لعدم الدلیل على اعتبار العلم به، نعم یشکل الأمر فی الإجازة نظرا إلى لزوم الغرر والجهل لصیرورته بالاجازة أحد طرفی العقد.
السادس: لو اختلفا فی وقوع الرد حتى لا تکون الإجازة مؤثرة، وعدمه، فلا شک أنّ القول قول المالک لأنّه منکر لوقوع الردّ، وعلى المدعی إثباته، ولو انعکس الأمر فرد المالک وادعى المشتری أنّه أجاز قبل ذلک، فلا أثر للردّ، فالقول قول المالک أیضاً لأنّه منکر للإجازة.
نعم إذا کانت الإجازة ثابتة وادعى المالک أنّه ردّ قبلها، أو کان الرد ثابتاً وادعى أنّه أجاز قبله فالقول قول المشتری الأصیل، لأنّه منکر والأصل عدم وقوع غیر ما ثبت.
1. حاشیة المکاسب، للسید الطباطبائی الیزدی(قدس سره)، ص 173.
2. المصدر السابق.
3. منیة الطالب، ج 1 ، ص 287.
4. حاشیة المکاسب، للمحقق الإصفهانی(قدس سره)، 186.
