وهذا الشرط أیضاً من الشرائط التی قلّما تعرضوا له، وأکثر ما ورد الکلام عنه إنّما هو فی کتب المتأخرین والمعاصرین، ولکن مع ذلک فیه أقوال:
1 ـ ما أفاده شیخنا الأعظم(قدس سره) فی مکاسبه من اعتبار ذلک مطلقاً، ولزوم کون کل من البایع والمشتری حائزاً لجمیع شرائط الصحة والأهلیة من أول العقد إلى آخره بل جعل المحقق الثانی(قدس سره) من القضایا التی قیاساتها معها.
2 - عدم اعتبار هذا الشرط مطلقاً، ذکره بعضهم فی کتاب البیع.
3 ـ التفصیل بین ما لو کان المشتری فی حال إیجاب البایع غیر قابل للتخاطب من جهة الإغماء أو الجنون أو النوم فلا یصحّ، وأمّا غیر هذه الاُمور فیصحّ، ذکره المحقق الطباطبائی(قدس سره) فی حواشیه على مکاسب الشیخ(قدس سره).
4 ـ التفصیل بین ما إذا لم یکن للمشتری أهلیة الإنشاء حال الإیجاب، فهو صحیح، وإذا کان الأمر بالعکس فهو فاسد، ذکره بعض الأعاظم فی حواشیه.
هذا وللمسألة شقوق مختلفة:
فتارة یکون فقدان الشرائط بالخروج عن أهلیة التخاطب والتملک کالموت، واُخرى بالخروج عن أهلیة التخاطب فقط من دون الموت کالإغماء والنوم، وثالثة بالخروج عن أهلیة التصرف لسفه أو مثل ذلک أو عدم کونه أهلاً له بعد کالصغر.
هذا والعمدة فی المقام کما یظهر من مراجعة کلماتهم هو الإشکال فی صدق المعاقدة عرفاً بدون هذه الأهلیة، فلذا صرّح بعضهم بعدم تحقق معنى المعاقدة عرفاً بدونها، وبعض آخر أنّ الربط اللازم بین المتعاقدین لا یحصل بدونه، ولکن صرّح ثالث بحصولها بدونه، فالأمر یدور مدار الصدق العرفی هنا.
والانصاف عدم صدقها فی صورة الخروج عن الأهلیة بالموت، والعجب ممّا ورد فی کتاب البیع لبعض الأعلام «من أنّه لو مات صحت معاوضته وإن احتاجت إلى امضاء الورثة، لأنّ المال قبل القبول انتقل إلیهم، والورثة قائمون مقامه فی ذلک فتأمل».
وفیه: ما عرفت سابقاً من لزوم التطابق بین الإیجاب والقبول بمقتضى مفهوم العقد، وهو هنا غیر حاصل، والبایع لا یتعاقد مع مالک المال أی شخص کان بعنوان القضیة الحقیقیة کما هو ظاهر.
وأمّا لو خرج عن قابلیة التخاطب بالنوم أو الإغماء، فهو أیضاً کذلک، سواء کان البایع أو المشتری، وإن کان الأمر فی المشتری أوضح من البایع، ولا أقل من الشک وهو کاف فی المقام، لعدم إمکان الأخذ بالعمومات حینئذ، وأمّا انتفاء سائر الشروط فهو أیضاً لا یخلو عن الإشکال بل المنع، وإن لم تکن بتلک المثابة، فمن عقد مع صغیر محجور ثم صار بالغاً عند القبول أو خرج البایع عن الأهلیة بالحجر بعد الإیجاب، یشکل تحقق مفهوم العقد معه، والشک هنا کاف فی المنع، فاعتبار هذا الشرط فی جمیع فروض المسألة قوی جدّاً.
وأمّا التمسک بالسیرة فی مثل مکاتبة التجار والحال أنّ الکتاب قد یصل إلى الطرف الآخر والکاتب نائم، ممنوع بالفرق بین الإنشاء بالکتابة والإنشاء اللفظی، وکفى فی الفرق بینهما التعارف فی أحدهما دون الآخر، وقد مرّ مراراً خروج ما لم یتعارف من العقود بین العقلاء عن العمومات والاطلاقات.
