بقی الکلام فیما عرفت سابقاً من أنّ جماعة من الأصحاب (منهم الشیخ(قدس سره) فی الخلاف وابن ادریس(قدس سره) فی السرائر وصاحب الوسیلة والغنیة، وجماعة من متأخری الأصحاب کالشهید والعلاّمة وولده الفاضل (قدس الله اسرارهم) اختاروا ضمان أعلى القیم من حین الغصب إلى حین التلف، ومال إلیه المحقق والشهید الثانی(قدس سرهما)فی الشرایع والمسالک.

واستدل له باُمور عمدتها:

1 ـ أنّه مقتضى القاعدة، لأنّ العین فی ضمان الضامن فی جمیع الحالات إلى یوم التلف، ومن جملتها أعلى القیم، مضافاً إلى أخذ الغاصب بأشق الأحوال (إذا فرض الکلام فی الغصب).

وفیه: أنّه من قبیل الخلط بین الضمان التقدیری الحاصل عند ثبوت العین والضمان الفعلی عند فقدانه، والأوّل لا أثر له إذا لم یتلف العین فارتفاع القیمة غیر مضمون إلاّ إذا وقع التلف حینه، ولو کان ضمانه لارتفاع القیمة فعلیاً لزم ردّه إلى المالک مع ردّ العین، وهو ممّا لم یقل به أحد کما صرح به فی الجواهر فی «کتاب الغصب».

وأخذ الغاصب بأشق الأحوال لا دلیل له، بل هو مأخوذ بما یقتضی العدالة من تدارک العین والخسارات الحاصلة، وقد عرفت أنّه یتمّ بأداء قیمة یوم التلف.

ولقد أجاد الشهید الثانی(قدس سره) فی ما قال فی المسالک «ومؤاخذة الغاصب بالاشق لا یجوز بغیر دلیل یقتضیه وقد تبیّن ضعفه»(1).

2 ـ إنّ الغاصب أو الضامن حاصل بین المالک والعین بما له من المالیة فی کل زمان، ومن تلک الأزمنة زمان ارتفاع القیمة السوقیة، فهو ضامن لهذه القیمة والباقی مندرج تحتها.

وفیه: إنّ مدار الضمان الفعلی هو التلف ومجرّد الحیلولة حرام تکلیفی لا یوجب ضماناً إلاّ تقدیراً، أعنی على تقدیر التلف، نعم قد تدخل المسألة فی «قاعدة لا ضرر» کما إذا کان العین فی معرض التجارة والمعاملة الحاضرة بأعلى القیم فمنعه الظالم الغاصب، ولکن هذا فرض خاص لا دخل له بجمیع فروض المسألة.

3 ـ التمسک بقاعدة الاشتغال للشک فی براءة الذمّة بغیر أعلى القیم، أو استصحاب بقاء العین فی ضمانه بدونه.

وفیه: التمسک بالأصل إنّما هو على فرض الشک، ونحن نعلم أنّ الضامن غیر مأمور بما عدا تدارک العین على فرض التلف، وتدارکه إنّما هو بقیمة یوم التلف لا غیر.

4 ـ وقد استدل بصحیحة أبی ولاد أیضاً کما أشار إلیه الشهید الثانی(قدس سره) فی المسالک وشرح اللمعة، وأحسن ما یمکن أن یقال فی توجیه الروایة ودلالتها على هذا المعنى إنّما هو من ناحیة قوله: «نعم قیمة بغل یوم خالفته» لأنّ یوم المخالفة وهو یوم الغصب، والضمان لیس خصوص الیوم الأوّل، بل جمیع هذه الأیّام إلى یوم التلف مصداق لیوم المخالفة وتکون نتیجته أعلى القیم.

وإن شئت قلت: ذکر یوم المخالفة فی الحقیقة من قبیل تعلیق الحکم على الوصف، فالمخالفة کانت سبباً للضمان، وهذا المعنى حاصل فی سائر الأیّام إلى التلف ولا خصوصیة للیوم الأوّل.

ولکن الانصاف أنّه أیضاً لا یخلو عن تکلف وارتکاب لخلاف الظاهر، مضافاً إلى ما عرفت من الإشکال فی أصل دلالة الحدیث على أنّ المدار هو یوم المخالفة.

فالقول بأعلى القیم ضعیف هنا وفی جمیع أبواب الضمانات.

والعجب أنّه ذکر فی المسالک بعد تقویة القول بکون المدار على قیمة یوم التلف، ما نصه: إلاّ أنّ فی صحیحة أبی ولاّد فیمن اکترى البغل وتجاوز به محل الشرط ما یدل على وجوب أعلى القیم بین الوقتین ولولاها لما کان عن هذا القول عدول(2).

وقد عرفت ما یمکن توجیهه به والایراد علیه فتوقفه فی الفتوى بیوم التلف نظرا إلى اشعار ضعیف فی الصحیحة غیر صحیح.

فتحصل من جمیع ما ذکرنا عدم وجود دلیل یدل على أعلى القیم وإن کان الاحتیاط حسناً فی کل باب، وربّما استدل علیه باُمور ضعیفة اُخرى نحن فی غنى عنه بعد ما عرفت والله العالم.

وهنا فرعان:

الأوّل: کل ما مرّ فی ارتفاع القیمة وانخفاضها کان بحسب الأزمنة والأیّام المختلفة فلو کان الاختلاف بحسب الأمکنة بأن کانت قیمة العین فی مکان الضمان مقداراً، وفی مکان التلف مقداراً آخر، وکذا فی محل المطالبة، أو الأداء، فهل المدار على مکان التلف، أو غیره، أو أعلى القیم؟ فإذا کان قیمته فی الکوفة مثلا مائة، وفی بغداد عند تلفه مائة وخمسین، وفی البصرة عند المطالبة أو الأداء مئتین فالواجب علیه أداء أیّ هذه القیم؟ لم أر کلاماً للأصحاب هنا ولکن ذکروا نظیره فی باب المثلی.

وکلمات الأصحاب هناک مختلفة، فعن ابن ادریس أنّه لو ظفر المالک بالغاصب فی غیر مکان الاتلاف فله إلزامه به فی ذلک المکان، وإن کان أعلى قیمته من مکان الغصب، لأنّه الذی تقتضیه عدالة الإسلام والأدلة واُصول المذهب.

وقد حکى ذلک عن الشهید والعلاّمة وفخر المحققین والمحقق الثانی (قدس الله اسراهم)، واستدلوا علیه بأنّ وجوب ردّ المظلمة فوری.

ولکن عن القاضی والشیخ فی المبسوط، الاعتبار ببلد الغصب.

ولکن الانصاف أنّ الأمر فی المثلی واضح، فانّ الذمّة، مشغولة بالمثل فللمالک مطالبته فی أی مکان کان، نعم یشکل القول بجواز إلزام المالک بقبوله إذا استلزم علیه الضرر لسقوط القیمة فی ذاک المکان، لأدلة نفی الضرر، وأمّا القیمی فالظاهر أنّه یختلف على المبانی.

فمقتضى القاعدة العقلائیة السابقة هو تدارک العین بقیمته فی نفس زمان التلف ومکانه فانّها هی التی تقوم مقامه وتسد فراغه.

ولکن بناء على کون المدار قیمة یوم المخالفة استناداً إلى صحیحة أبی ولاد فلا یبعد الاعتبار بمکان المخالفة، لأنّ اطلاق الحدیث یقتضیه کما لا یخفى.

ولکن قد عرفت ضعف الاستدلال بها هناک فکیف هنا، بل الانصاف أنّها لیست فی مقام البیان من هذه الجهة حتى یؤخذ باطلاقها.

هذا ولکن لم یثبت لنا طریقة خاصة للعقلاء عند اختلاف هذه القیم حتى تکون سیرة أمضاها الشرع بل لو غصبه غاصب وقیمته غال جدّاً، ثم أتاها فی مکان یکون قیمته رخیصاً، ثم تلف هناک (کما إذا أتى الماء على فرض کونه قیمیاً، من «المفاوز» إلى «قریب الشاطی» لا نفسه حتى یسقط عن القیمة بالمرة) لم یکن أداء القیمة الرخیصة کافیاً فی جبران خسارة العین عندهم قطعاً، کما أنّه لو کان الأمر بالعکس فغصب الماء من قریب الشاطىء ثم ذهب به إلى مفازة یکون قیمته غالیاً جدّاً فتلف، فهنا یشکل إلزامه بأداء الغالی لأنّ الخسارة الواردة على المالک لا تکون بهذا المقدار، فلذا لا یبعد أن یکون المدار هنا بقیمة یوم الضمان أو الغصب. والفارق بینه وبین اختلاف الأزمنة أنّ الأوّل حصل بفعل الضامن، والثانی کان بدون دخالته.

ولکن کفایة هذا المقدار فی الفرق لا یخلو عن تأمل، فلا یترک الاحتیاط بالمصالحة بینهما.

الثانی: إذا زادت قیمة العین لا لارتفاع القیمة السوقیة بل لزیادة نفس العین، فهل یضمنها أم لا؟

قال شیخنا الأعظم(قدس سره) بأنّ الظاهر عدم الخلاف فی ضمان أعلى القیم هنا لأجل الزیادة العینیة الحاصلة فیه النازلة منزلة الجزء الفائت.

وقال المحقق النحریر صاحب الجواهر(قدس سره) فی کتاب الغصب: إذا استند نقصان القیمة إلى حدوث نقص فی العین ثم تلفت فان الأعلى مضمون اجماع(3).

والظاهر أنّ محل کلامه غیر ما ذکره الشیخ(قدس سره)، فلو کان إجماعه مستنداً إلى ما أفاده فی الجواهر کان محلا للاشکال ولکنه بعید.

وقال بعض الأعاظم فی «مصباح الفقاهة»: «کما أنّ العین مضمونة على الغاصب کذلک أوصافها الدخیلة فی مالیة العین أیضاً مضمونة، سواء فی ذلک أوصاف الصحة وأوصاف الکمال»(4).

أقول: الحق أنّ وصف الزیادة على أنحاء مختلفة، تارة تکون الزیاده باقیة حال تلف العین ولا کلام فی کونها مضمونة، واُخرى تکون فی ما هو معرض للبیع من ناحیة المالک، والغاصب حال بینه وبین المالک حتى زالت، وهذه أیضاً مضمونة على الظاهر، وثالثة یکون زوالها بسبب غصب الغاصب ومستنداً إلیه مع کونها ثابتة من أول الأمر وهذه أیضاً مضمونة، ورابعة ما إذا زادت العین عند الغاصب ثم زالت بمقتضى طبیعتها کالحیوانات التی تزداد فی بعض فصول السنة وتنقص فی فصل آخر، ولم تکن معرضاً للبیع، فان الحکم بضمان مثله واطلاق الضرر علیه لا یخلو عن إشکال، والله العالم.

1. مسالک الافهام کتاب الغصب.
2. مسالک الافهام کتاب الغصب.
3. جواهر الکلام، ج 37، ص 107.
4. مصباح الفقاهة، ج 3، ص 203.