واستدل القائلون بفساده - وقد عرفت أنّهم أفراد قلیلون - باُمور:

1 ـ «الأصل» وهو اصالة الفساد الثابتة فی جمیع أبواب المعاملات، فانّ الأصل یقتضی عدم النقل والانتقال إلاّ بسبب معلوم.

وفیه: أنّه منتقض بالأدلة الکثیرة السابقة لاسیما العمومات الناقضة له.

2 ـ «الإجماع» المذکور فی کلمات الشیخ الطوسی(قدس سره) وغیر، قال فی الخلاف ما لفظه: «إذا باع إنسان ملک غیره بغیر اذنه کان البیع باطلا... دلیلنا إجماع الفرقة، ومن خالف منهم لا یعتد بقوله، ولأنّه لا خلاف انه ممنوع من التصرف فی ملک غیره والبیع تصرف (انتهى محل الحاجة)(1).

والأوّل إجماع على خصوص محل الکلام، والثانی من قبیل الإجماع على القاعدة، وقد ذکر الإجماع فی مفتاح الکرامة فی عداد أدلة القائلین بالبطلان(2).

وکلاهما کما ترى، أمّا الأوّل فلما عرفت من ذهاب المعظم إلى الصحة بل الشیخ نفسه أفتى فی بعض کتبه بذلک، وأمّا الثانی فلأن مجرّد إجراء الصیغة مع انتظار رضى المالک لیس من التصرفات الممنوعة، إنّما الممنوع التصرف الخارجی أو إجراء الصیغة بلا انتظار رضا مالکه مع إشکال فیه أیضاً.

3 ـ «الآیة» الدالة على لزوم کون التجارة عن تراض(3).

فانّها ظاهرة فی وجوب کون التجارة صادقة عن الرضا من الطرفین، فإذا لم تکن کذلک کانت باطلة وإن لحقها الرضا بعد ذلک.

وقد أجاب عنها شیخنا الأعظم(قدس سره) بوجهین:

أحدهما: أنّه لا دلالة على الحصر بعد کون الاستثناء منقطعاً، ولو کان الاستدلال بمفهوم الوصف فی مقام التحدید فی قوله تعالى: (تجارة عن تراض) أمکن حمله على القید الغالبی، مضافاً إلى إمکان حمله على کون «عن تراض» خبراً بعد خبر فلا دلالة له على مطلوبهم.

ثانیهما: إنّ الخطاب للمالکین والعقد إنّما یکون عقداً للمالک بعد إجازته والعمدة هو الأخیر، وحاصله ما عرفت سابقاً من أنّ أدلة لزوم الوفاء بالعقود وشبهها إنّما تشمل العقد المستند إلى کل إنسان، ومن الواضح أنّ عقد الفضولی لا یکون عقد للمالک إلاّ بعد إجازته، وحینئذ یکون ناشئاً عن رضاه کما هو ظاهر.

وأمّا ظهور الآیة فی الحصر فلا ینکر وإن کان الاستثناء منقطعاً، وکذا کون «عن تراض» وصفاً فی مقام الاحتراز واحتمال کونه خبراً بعد خبر بعید جدّاً.

نعم، یمکن أن یقال: إنّ طریق الحلیة ونفی کون الأکل أکلاً للباطل لا ینحصر فی التجارة بل الهبة والقرض والجعالة والصلح والإرث والوقف وغیرها من أشباهها طریق الحلیة، فلو حمل على الحصر لزم تخصیص الأکثر.

ویمکن الجواب عنه بأنّ الحصر ناظر إلى تداول الأموال بین المسلمین من طریق الکسب والإکتساب وعمدتها هی التجارة، وأمّا الهبة وشبهها اُمور نادرة بالنسبة إلیها لیست من طریق الکسب والإکتساب العام.

4 ـ «أنّه تصرف فی ملک الغیر» وهذا التصرف قبیح عقلاً وداخل فی عنوان الظلم، کما أشرنا إلیه إجمالاً عند ذکر الإجماع، وقد أخذ هنا کدلیل عقلی على المطلوب.

وفیه: ما قد عرفت من عدم القبح فی مجرّد إجراء الصیغة لمن ینتظر إجازة المالک کما هو محل البحث، بل ولو لم یکن منتظراً لإجازته کما فی بیع الغاصب لنفسه وتسلیم قبحه کما قد یظهر من بعض کلمات شیخنا الأعظم(قدس سره) فانّه دلیل، إلاّ من باب التجری على القول بقبحه، وأمّا التصرفات الاُخرى فالمفروض عدمها قبل تحقّق الرضا کما لا یخفى.

وقد یجاب عنه أیضاً بأنّ الحرمة على فرض ثبوتها لا تدلّ على الفساد فی باب المعاملات، مع أنّه لو دلت علیه لدلّت على الفساد بمعنى بطلان البیع مع استقلاله وهو مفروغ عنه بین الجمیع، وأمّا مع الرضا والإجازة فلا.

ولکن یرد على الوجه الأول: أنّ المختار دلالة النهی فی المعاملات على الفساد إذا کان راجعاً إلى المسبب أو التسبیب، لأنّ الشارع الحکیم إذا أبغض شیئاً من هذه الاُمور الاعتباریة لا یمضیها، ومن الواضح أنّ القبح هنا إنّما هو من جهة تسبیب العقد للملکیة، فالنهی فیه یدل على الفساد.

وأمّا عن الوجه الثانی: فلأنّ النهی عنه یدل على الفساد بمعنى عدم صلاحیته للحوق الرضا لا عدم تأثیره باستقلاله، لأنّ هذا لیس من أثاره قبل النهی، حتى یرتفع بالنهی، والحاصل أنّ الحرمة مانعة عن الصحة التأهلیة لا الاستقلالیة، لعدم الترقب منه حتى مع قطع النظر عن الحرمة، فتأمل.

5 ـ «ما حکاه فی مفتاح الکرامة وغیره» أنّ من شرائط صحة البیع قدرة البایع على التسلیم وهی هنا غیر حاصلة(4).

وممن استدل به «ابن قدامة» فی «المغنی» حیث ذکر فی دلیل البطلان بعد حدیث حکیم بن حزام قوله: «ولأنّه باع ما لا یقدر على تسلیمه، فاشبه ببیع الطیر فی الهواء»(5).

والجواب عنه ظاهر، أمّا أولاً: فانّ على التسلیم إنّما تکون معتبرة عند حصول النقل والإنتقال، لا عند إجراء صیغة العقد إذا لم یتمّ شرائط الانتقال، لعدم الدلیل على أزید منه، فیکون کبیع السلف، فهل یشترط فیه القدرة عند العقد، أو عند الأداء؟ وکذا فی غیر من أشباهه من الإجارة على فعل شیء بل النذر وأشباهه.

وقد نقض علیه بما إذا کان قادراً على تسلیمه لنفوذ رأیه فی المالک وقبوله منه قطعاً.

وفیه: إنّ هذا قضیة خاصة لا یصح الرکون علیه فی حکم کلی مثل ما فی المقام.

6 ـ «الأحادیث الواردة فی المسألة»:

منها: ما حکاه الفریقین فی کتبهم عن «حکیم بن حزام» أنّه نهى النبی(صلى الله علیه وآله) عن بیع ما لیس عنده.

ذکره ابن ماجة فی سننه(6) وکذا الترمذی فی صحیحه(7).

وحکاه المحقق العاملی(قدس سره) فی مفتاح الکرامة بعنوان أخبار عامیة(8).

والنراقی(قدس سره) فی المستند(9).

وقال شیخنا الأعظم(قدس سره) فی مکاسبه النبوی المستفیض: وهو قوله:(صلى الله علیه وآله) لحکیم بن حزام «لا تبع ما لیس عندک».

والظاهر أنّهم تلقوه بالقبول، ولعل هذا کاف فی انجبار سنده.

وقد روى هذا من طرقنا أیضاً عن الحسین بن زید عن الصادق(علیه السلام) فی مناهی النبی(صلى الله علیه وآله) قال: «ونهى عن بیع ما لیس عندک ونهى عن بیع وسلف»(10).

وعن سلیمان بن صالح عن أبی عبدالله(علیه السلام) قال: «نهى رسول الله(صلى الله علیه وآله)، إلى أن قال: «نهى عن بیع ما لیس عندک»(11).

ولعل المراد من النهی عن «بیع وسلف»، أن یبیع شیئاً کلیاً سلفاً مع عین شخص لیس عنده، وبیان الاستدلال به أنّ عدم الحضور عنده کنایة عن عدم کونه مالکا له.

والجواب عنه: أنّه یحتمل اُموراً:

أحدها: أن یبیع شیئاً بعینه، یکون ملکاً لآخر ثم یذهب لیشتری منه ویبیعه، وهذا باطل قطعاً للغرر وغیره.

ثانیها: أن یبیع مثل السمک فی الماء والطیر فی الهواء ممّا لیس عنده، وهو أیضاً باطل.

ثالثها: أن یبیع بیعاً کلیاً حالیاً مع أنّه لیس شیء من أفراد الکلی عنده، بل یرید شراءه من غیره وقد لا یبیعه ولا یقدر على تسلیمه، وهو أیضاً قابل للکلام.

وجمیع ذلک إنّما هو فی ما إذا باع شیئاً لنفسه لیس یملکه، وأمّا البیع لمالکه مع انتظار إجازته فهو خارج عن نطاقه، فلا دخل لهذه الروایات بمسألة الفضولی.

وإن شئت قلت: البیع الفضولی لا یکون بیعاً تاماً إلاّ مع الإجازة فإذا تمّ وکمل وانتسب إلى المالک دخل فی بیع ما هو موجود عنده، فلا یشمله ما دلّ على النهی عن بیع ما لیس عنده مطلقاً.

وممّا یدل على صحة بیع الکلی الذی عنده سواء کان حالاً أو سلفاً ویکون قرینة على أنّ المراد بالبیع فی الروایات السابقة خصوص بیع عین شخصی لیس عنده لنفسه، ما روى اسحاق بن عمار وعبدالرحمن بن الحجاج جمیعاً قال: «سألت أبا عبدالله(علیه السلام) عن الرجل یشترى الطعام من الرجل لیس عنده، فیشترى منه حالاً، قال: لیس به بأس، قلت: إنّهم یفسدونه عندنا، قال: وأى شىء یقولون فى السلم؟ قلت: لا یرون به بأساً» الحدیث(12).

وما روى عبدالرحمن بن الحجاج قال: «قلت لأبى عبدالله(علیه السلام): الرجل یجیئنى یطلب المتاع فأقاوله على الربح ثم أشتریه فأبیعه منه، فقال: ألیس إن شاء أخذ وإن شاء ترک؟ قلت: بلى، قال: فلا بأس به» الحدیث(13).

وما رواه أبو الصباح الکنانی عن الصادق(علیه السلام) «فى رجل اشترى من رجل مائة منّ صفراً بکذا وکذا ولیس عنده ما اشترى منه قال: لا بأس به إذا وفاه الذى اشترط علیه»(14).

ومنها: ما وراه المخالفون فی کتبهم من قوله(صلى الله علیه وآله): «لا طلاق إلاّ فیما یملک ولا عتق إلاّ فیما یملک ولا بیع إلاّ فیما یملک».

وراه فی الخلاف فی کتاب البیع فی المسألة 275 عن عمرو بن شعیب عن أبیه عن جدّه عنه(صلى الله علیه وآله) واعتمد علیه فی إثبات مدعاه فی بطلان الفضولی مع أدلة اُخرى.

وفی معناه روایات متظافرة وردت من طرقنا:

منها: ما رواه محمد بن القاسم بن الفضیل عن أبی الحسن الأول وفی آخره: لیمنعها أشد المنع فانّها باعته مالم تملکه(15).

ومنها: ما رواه اسحاق بن عمار عن عبد الصالح(علیه السلام) وفی ذیلها «ما أحبّ أن یبیع ما لیس له»(16).

ومنها: مکاتبة الحمیری إلى صاحب الزمان (علیه آلاف التحیة والثناء) وفی ذیلها «الضیعة لا یجوز ابتیاعها إلاّ من مالکها أو بأمره أو رضى منه»(17).

منها: مکاتبة محمد بن الحسن الصفار إلى العسکری(علیه السلام) وفی ذیلها «لا یجوز بیع ما لیس یملک وقد وجب الشراء من البایع على ما یملک»(18).

وتظافرها یغنى عن ملاحظة اسنادها.

وأمّا تقریب الاستدلال بها فهو أنّ الفضولی یبیع ما لیس یملکه وما لیس له، فهو باطل.

وجوابه یظهر ممّا مرّ فی سابقها، وهو أن مورد جمیعها بیع العین المملوکة من قبل من لا یملکها، حتى الحدیث النبوی، بقرینة ذکر الطلاق والعتق اللذین لا یتعلقان بالکلی قطعاً، فالمراد منها أنّه لا یجوز بیع عین مملوکة من قبل من لا یملکها لنفسه، بل صریح کثیر منها وظاهر بعضها أنّه باع شیء لنفسه من دون أن یملکه بعد ذلک، وفساده ظاهر، بل وإن ملکه وإجازة کان خارجاً عن محل الکلام، فانه فیما إذا باع للمالک متوقعاً لاجازته ثم أجازه بعد ذلک، ولا دخل لهذه الإخبار به قطعاً.

إلى هنا تمّ الکلام فی المسألة الاُولى من مسائل الفضولی.

1. الخلاف کتاب البیوع، المسألة 275.
2. مفتاح الکرامة، ج 4، ص 185.
3. سورة النساء، الآیة 29.
4. مفتاح الکرامة، ج 4 ، ص 185.
5. المغنى لا بن قدامة، ج 4 ، ص 297.
6. سنن ابن ماجة، ج 2 ، ص 737، ح 2187.
7. الصحیح للترمذى، ج 3 ، ص 534، ح 1232.
8. مفتاح الکرامة، ج 4 ، ص 185.
9. مستند الشیعة، ج 2 ، ص 365.
10. وسائل الشیعة، ج 12، الباب 7 من أبواب أحکام العقود، ح 5.
11. المصدر السابق، ح2.
12. وسائل الشیعة، ج 12، الباب 7 من أبواب أحکام العقود، ح 1.
13. المصدر السابق، ح 3.
14. المصدر السابق، ح 4.
15. المصدر السابق، ج 12، الباب 1، من أبواب عقد البیع، ح 2.
16. وسائل الشیعة، ج 12، الباب 1 من أبواب عقد البیع، ح 5.
17. المصدر السابق، ح 8.
18. المصدر السابق، الباب 2 من أبواب عقد البیع، ح 1.