1 ـ ذکر فی المکاسب أنّ الاذن قد یکون صریحاً، واُخرى فحوى، وکلاهما کاف فی معنی العقد، والمراد بالفحوى هنا أن یکون قد أجاره فی ما هو أهم وأعظم من ذلک.
وقد أضاف إلیه السید(قدس سره) فی الحاشیة «شاهد الحال» واخراجه من الفضولی أیضاً، وأورد على الشیخ(قدس سره) من جهة عدم ذکره له وجعله دلیلاً على عدم اکتفائه به.
والمراد منه ظهور حال المالک ظهوراً قائماً مقام الإنشاء اللفظی، فان الحال أیضاًله لسان قد یکون أقوى من لسان القال: مثل ما یکون بین بعض الاخوة مع بعض فی أموالهم وحقوقهم وما یرى فی مثل الخانات والفنادق والحمامات.
أقول: هذا کله صحیح إذا رجع إلى إنشاء الإذن.
2 ـ ذکر الشیخ(قدس سره) فی ذیل کلامه فی المکاسب أنّه لو سلم کون هذا الفرض فضولیاً، ولکن لیس کل فضولی یتوقف لزومه على الإجازة انتهى.
قلت: هذا منه عجیب، لأنّ النزاع لیس فی اطلاق لفظ الفضولی الذی لم یرد فی أی حدیث أو آیة، إنّما الکلام کله فی الحاجة إلى الإجازة وعدمها، فإذا لم یتوقف على الإجازة کان خارجاً عن الفضولی الذی هو محل الکلام للاعلام.
إذا عرفت هذا فلنعد إلى أصل المسألة فنقول:
إنّ المعروف والمتداول من الفضولی هو ما إذا باع للمالک من دون سبق إجازة أو منع منه، ولکن هناک صورتان اُخریان: «أحدیهما»: ما إذا باع للمالک مع منعه منه «ثانیتهما»: ما إذا باع لنفسه کالغاصب.
فلنتکلم فی الاولى أولاً، ثم نبین حال المسألتین الأخریین فنقول ومنه جل سبحانه التوفیق والهدایة:
حاصل أقوال العلماء فی المسألة کالآتی:
قال فی جامع المدارک نقلاً عن المحقق(قدس سره) فی المختصر النافع: لو باع الفضولی فقولان: اشبههما وقوفه على الإجازة(1).
وقال فی القواعد: بیع الفضولی موقوف على الإجازة على رأی(2).
ویظهر منهما کون المسألة مختلف فیها جدّاً.
وحکى فی المفتاح عن المسالک والمفاتیح، أنّ وقوفه على الإجازة قول الأکثر وأنّه المشهور کما فی مجمع البرهان والکفایة بل کاد أن یکون إجماعاً کما فی الحدائق.
وأشهر القولین کما فی الروضة وایضاح النافع وظاهر التذکرة فی موضع منها الإجماع علیه حیث قال: أنّه جائز عندنا ولکنه موقوف على الإجازة(3).
ولکن مع ذلک یظهر من غیر واحد من أکابر الفقهاء البطلان ولو مع الإجازة.
قال فی الخلاف: إذا باع إنسان ملک غیره کان البیع باطلا، وبه قال الشافعی وقال أبوحنیفة ینعقد البیع ویقف على إجازة صاحبه، وبه قال قوم من أصحابنا، دلیلنا إجماع الفرقة، ومن خالف لا یعتد بقوله، ولأنّه لا خلاف فی أنّه ممنوع التصرف فی ملک غیره والبیع تصرف (انتهى)(4).
ویظهر من هذا الکلام أنّ القول بالصحة کان قولا شاذا عند الشیعة، حتى ادعى الإجماع على خلافه، وإن اشتهر بعد ذلک، ولکن کانت المسألة بین العامة خلافیة.
وممن حکی عنه البطلان أیضاً صاحب الغنیة (مع دعوى الإجماع) وصاحب الحدائق وایضاح القواعد والمحقق الأردبیلی(قدس سره) فی مجمع البرهان.
والعجب أنّه حکی عن الشیخ(قدس سره) فی النهایة الصحة، مع ما عرفت من دعواه الإجماع على البطلان فی الخلاف!
ویتخلص من جمیع ذلک أنّ القول بالصحة کان قلیلا فی العصر الأوّل ولکن أشتهر وکثر بعد ذلک، ولا سیما بین المتأخرین، ولکن لا یمکن دعوى الإجماع على شیء من القولین کما هو ظاهر.
إذا عرفت ذلک فاعلم أنّه استدل على صحة الفضولی تارة بالقواعد واُخرى بالأدلة الخاصة.
أمّا الاُولى: فقد عرفت بیانها، ونزیدک وضوحاً: إنّ المدار فی وجوب الوفاء بالعقد المستفاد من قوله تعالى: (أوْفُوا بِالعُقُوْدِ) استناد العقد إلى إنسان بحیث یکون من تعهداته والتزاماته، فانّه یجب على کل إنسان الوفاء بما التزامه على نفسه وتعهده فی مقابل غیره فی عقد، وعقد الفضولی وإن لم یکن مستنداً إلى المالک ابتداء ولکن بعد الإجازة یستند إلیه.
فهو من قبیل سند أو کتاب صدر انشاؤه من واحد، ثم جاء آخر فوقع علیه وأمضاه فصار سنداً کاملاً وکتاباً کذلک، وعدّ بحکم کتابه وسنده.
ولکن یظهر من غیر واحد منهم عدم الإلتزام بکونه موافقاً للقاعدة، ولو لحقته الإجازة.
منهم السید الیزدی(قدس سره) فی حاشیته، وملخص کلامه «إنّ الإجازة لا تغیر ما وقع علیه بحیث تنقلب النسبة، ألا ترى أنّه لو أمر بضرب أحد فضربه واطلع علیه إنسان بعد ذلک فرضی به لا یصدق أنّه ضربه»(5).
وذکر فی کلام آخر له فی المقام أنّ المستفاد من أدلة اعتبار الرضا اعتبار المقارنة، فالمراد العقد الصادر من الرضا کما هو المفهوم من الشرط فی سائر المقامات کقوله (صلى الله علیه وآله): «لا عمل إلاّ بالنیّة ولا صلاة إلاّ بطهور» فالمقارنة شرط(6).
ویجاب عن الأول، بالفرق الواضح بین الضرب وغیره من الاُمور التکوینیة وبین الاُمور الإنشائیة، فانّها إذا وجدت کان لها نوع بقاء فی وعاء الإعتبار، یمکن لحوق الرضا به فی کل حال وآن، فقد یکتب الإنسان کتاباً إلى آخر ویوقعه بنفسه ویرید أن یشترک معه آخر فی هذا الأمر، ویطلب منه أیضاً التوقیع علیه، فإذا وقّع علیه اسند الکتاب إلیها معاً، وهکذا بالنسبة إلى الثالث والرابع والعقد المنشأ من الفضولی هکذا، والعجب منه أنّه قاسه على الاُمور الخارجیة التکوینیة.
ومنه یظهر الجواب عن الإشکال الثانی فانّ المقارنة مع الرضا وان لم تکن حدوثاً ولکنها حاصلة بقاء وعند صحة اسناده إلیه، فهو یوقع على العقد الصادر من غیره توقیعاً مقارناً للرضا، فیصدق علیه أنّه عقد مع الرضا، وبالجملة اسناد العقد الفضولی إلیه مقارن للرضا کما لا یخفى، فحینئذ لا نحتاج إلى القول بأن أدلة اعتبار الرضا عام یشمل الرضا اللاحق والسابق فتدبّر.
ویظهر من بعض آخر إشکال ثالث على الاستدلال حاصله: أنّ العمومات منصرفة إلى المتعارف، والفضولی لیس متعارفاً. وأجیب بأن الإنصراف بدوی.
أقول: وأولى منه فی الجواب أن یقال: الفضولی متعارف فی محله أعنی فیما کانت صلة بین المالک وبین غیره تقتضی ذلک، ومن أوضح الشواهد على ذلک قضیة عروة البارقی التی تأتی الإشارة إلیها إن شاء الله ولا تختص بعروة، مثلها کثیر رائج بین أهل العرف والعقلاء فیما یصدر عن الدلال والوکلاء إذا جاوزوا حدّ الوکالة کما فی قضیة عروة، وکذلک فی الأولیاء إذا جازوا حدود ولایتهم.
بل یمکن جعل هذا دلیلاً مستقلاً على المطلوب بأن یقال: قد جرت السیرة العقلائیة على العقود الفضولیة فی کثیر من المقامات ولم یردع عنها الشارع وهذا دلیل على إمضائه.
نعم، لو صدر العقد الفضولی من أجنبی لا مساس له بالمالک أصلاً خرج هذا عن المتعارف، وقد ذکرنا أنّ الالتزام بصحته مشکل جدّاً، بل صدور الإنشاء الجدی من هذا الشخص بعید.
وهنا إشکال رابع یستفاد من کلمات بعض الأعاظم وحاصله: أن الإنشاء الصادر عن الفضولی قبل الإمضاء لیس اعتباراً عقلائیاً لعدم تحقق النقل والإنتقال فلیس هنا شیء بتعلق به الإمضاء والإجازة(7).
أقول: ویمکن دفعه أیضاً بأنّ البیع والنقل والانتقال حاصل بحسب اعتبار الفضولی وأنشائه ولکن العقلاء لا یرونه مبدأ للآثار حتى تحصل الإجازة من المالک، فالاجازة متعلقة بذلک العقد والاعتبار الحاصل من الفضولی.
وهنا إشکال خامس ذکره فی الحدائق، فقد ذکر أولاً استدلال المسالک على الصحة بوجود المقتضی للصحة وعدم المانع منها، ثم عقبه بذکر دلیل المختلف من أن العقد صدر عن أهله فی محله (ومن المعلوم أنهما فی الحقیقة دلیل واحد وهو التمسک بالعمومات على نحو مرّ ذکره).
ثم أورد على کل واحد منها بأمر یرجع الجمیع إلى شیء واحد، وهو أن أهل العقد هو المالک لا غیره، والعقد الصادر عن غیره مفید، ولحوق الرضا غیر کاف، بل لابدّ من الاقتران (هذا ملخص کلامه).
ولکن قد عرفت سابقا الجواب عنه وأنّ العقد بعد الإجازة یکون عقد المالک منسوباً إلیه، مقارناً لرضاه، غیر منفک عنه، فلیس هنا أی مخالفة للقواعد، ولذا نقول: إنّ مقتضى القاعدة فی تأثیر الإجازة هو النقل لا الکشف، فتدبّر جیداً.
فتلخص من جمیع ذلک أنّ تصحیح الفضولی على القواعد ممکن جدّاً.
1. جامع المدارک، ج 2، ص 82.
2. مفتاح الکرامة، ج 4، ص 184.
3. المصدر السابق.
4. المصدر السابق، ص 185.
5. حاشیة المکاسب، للسید الطباطبائی الیزدی(قدس سره)، ص 292.
6. المصدر السابق.
7. جامع المدارک،ج 2، ص 82.
