قد عرفت الإشارة إلى تعریفه من بعض أهل اللغة، ولکنه تعریف شرح الاسم ظاهراً، ولذا تصدى فقهاؤنا الأعلام منذ العصر الأول لإیجاد صیاغة دقیقة فی تعریفه، بعد قبول عدم ثبوت الحقیقة الشرعیة فیه، بل حکی عن مصابیح العلاّمة الطباطبائی(قدس سره) الاتفاق على عدم ثبوت الحقیقة الشرعیة فیه.
وعرّفوه بتعاریف کثیرة، وإلیک نماذج منها:
1 ـ هو انتقال عین مملوکة من شخص إلى غیره بعوض مقدّر على وجه التراضی (عن
مبسوط والسرائر وغیر واحد من کتب العلاّمة(قدس سره)کالتذکرة والتحریر والقواعد وغیرها).
2 ـ نقل الملک من مالک إلى غیره بصیغة مخصوصة (عن المحقق الکرکی(قدس سره)).
3 ـ أنّه العقد الدال على الانتقال المذکور (عن الوسیلة والمختلف).
4 ـ أنّه عقد یقتضی استحقاق التصرف فی المبیع والثمن وتسلیمهما (کما حکی عن الکافی لأبی الصلاح).
5 ـ أنّه اللفظ الدال على نقل الملک من مالک إلى آخر بعوض معلوم (کما اختاره فی الشرائع).
إلى غیر ذلک ممّا ذکروه فی کلماتهم (قدس الله أسرارهم).
وقد ذکر فی الجواهر أنّ تعاریف القوم على اختلافها فی القیود ترجع إلى أحد الاُمور الثلاثة: «النقل، والانتقال، والعقد».
أقول: التعاریف التی ذکرها المحققون من بعده أیضاً کذلک من قبیل:
1 ـ أنّه إنشاء تملیک عین بمال (ذکره شیخنا الأعظم(قدس سره)فی مکاسبه).
2 ـ أنّه تملیک إنشائی (کما أفاده السید(قدس سره) فی الحاشیة).
والظاهر أنّه ناظر إلى تعریف شیخنا الانصاری(قدس سره)فمراده «أنّه تملیک إنشائی لعین بمال».
3 ـ أنّه إنشاء تبدیل شیء من الأعیان بعوض فی جهة الاضافة (کما ذکره فی مصباح الفقاهة).
ومراده من جهة الاضافة ما ذکره فی مقام آخر أنّه مقابل للمبادلة فی المکان واللبس والرکوب إلى غیر ذلک من المبادلات التکوینیة(1).
فاللازم أن نتکلم فی المحور الأصلی للبیع، ثم نتکلم فی قیوده، فهل أنّ المحور الأصلی هو الإنشاء والعقد، أو النقل أو الانتقال ؟
والإنصاف أنّ الأصل فی حقیقة البیع بحسب متفاهم العرف وما یتبادر منه، هو: إنشاء التملیک، ولکن بما له من الأثر، وإن شئت قلت: هو التملیک الإنشائی کما اُشیر إلى سابقاً، فلیس البیع نفس الإنشاء بماله من المعنى المصدری (ولا العقد کذلک) بل لا العقد بما له من معنى اسم المصدر، بل بإیجاد الملکیة بسبب العقد والإنشاء وإن شئت قلت: هو التسبب بالإنشاء إلى المُنشأ.
وبعبارة اُخرى: قد یقسم البیع إلى: البیع السببی والمسببی، والأول هو الإنشاء، والثانی هو الأثر الحاصل منه، وحقیقة البیع لیس هذا ولا ذاک، بل هو التسبب بالانشاء نحو المسبب.
ولعل من قال أنّه العقد نظر إلى ذلک، کما أنّ من قال أنّه النقل ناظر إلیه، وأمّا القائل بأنّه الانتقال، فإن کان مراده النقل، فهو کذلک، وإن کان بمعنى الأثر الحاصل بعد النقل، أو ما هو معنى المطاوعة، فلا شک أنّه أجنبی منه.
وبالجملة لا أظن وجود خلاف کثیر بینهم وإن اختلفت التعبیرات.
وأمّا قیوده، فالظاهر عدم اعتبار أزید من المالیة فی العوضین، فیقال: «هو تملیک مال بعوض».
لما عرفت من عدم لزوم کون المثمن ولا الثمن من الأعیان، بل یجوز کونهما من الحقوق، وکون الثمن من المنافع، نعم إذا کان البیع منفعة کان من الاجارة لا من البیع.
وبقی الکلام فی ما أورد علیه من الإشکالات الخمس التی ذکرها شیخنا الانصاری(قدس سره)وأجاب عنها:
أولها: إنّ لازمه جواز إنشاء البیع بلفظ، ملکت، واُجیب عنه: بأنا نلتزمه ولا مانع منه.
ثانیها: أنّه لا یشمل بیع الدین على من هو علیه، لأنّ الإنسان لا یملک على نفسه شیئاً.
واُجیب: بجواز ذلک آناًما، وأثره سقوط الدین.
ثالثها: شموله للمعاطاة مع أنّه لیس ببیع عندهم، ولکن سیأتی إن شاء الله أنّ الأصل فی البیع ـ على خلاف ما هو المعروف فی الأذهان ـ هو المعاطاة، وإنّما نشأ البیع بالصیغة بعدها، فإن الناس فی أول أمرهم کانوا یبادلون أموالهم من خلال المعاطاة ولم یکن هناک إنشاء لفظی، ثمّ لمّا نشأت القوانین الإلهیة والعرفیة بینهم، جعلوا له صیاغة قانونیة إنشائیة بالالفاظ أو بالکتابة کما لا یخفى على الخبیر.
وکیف لا تکون المعاطاة بیعاً، وأکثر ما یقع فی البیع هو من هذا الباب، حتى أنّ البیع بالصیغة عندهم قلیل بالنسبة إلیه، ولذا ذهب جمع من الأکابر إلى کون بیعاً لازماً.
رابعها: صدقه على الشراء، فانه أیضاً تملیک مال بمال (أو تملیک عین بمال).
واُجیب عنه: بأنّ حقیقة الشراء التملک فی مقابل العوض، فالتملیک فیه تبعی، والتملک أصلی، وهو غیر بعید.
(ومنه یعلم الفرق بین البایع والمشتری إذا کان کلّ من الثمن والمثمن من العروض).
وقد أورد على هذا الوجه فی مصباح الفقاهة بما حاصله: إنّ التملیک الضمنی لیس له معنى محصل، ولا معنى لکون أحد التملیکین أصلاً والآخر تبعیاً، فانّ التملیکین من ناحیة البایع أو المشتری یتحققان فی مرتبة واحدة، وإذن فلا أصالة ولا تبعیة فی المقام، وظهور لفظ الإیجاب والقبول فی ذلک غیر مفید، لأنّه یرجع إلى مقام الإثبات، فلا یوجب فرقاً بینهما فی مقام اللب والثبوت.
أقول: لا شک فی أنّ ألفاظ الإیجاب والقبول تحکی عن کیفیة اعتبار المعتبر لهما، ومقام الإثبات حاک عن مقام الثبوت، وإن شئت قلت: إنّ حقیقة اعتبار البیع هو تملیک شیء بعوض، وحقیقة اعتبار الشراء هو تملّک شیء بعوض، فماهیة الأول أولاً وبالذات التملیک، وأمّا التملک فهو تبع فی کیفیة الاعتبار والإنشاء، کما أنّ ذلک فی الشراء بالعکس، سواء تقدم القبول على الإیجاب أو تأخر عنه.
ولا یوجد مشتر یملک الثمن لیتملک المثمن، فلیست الأصالة والتبعیة بحسب مقام الإثبات فقط، بل اللب وکیفیة الاعتبار.
هذا ویمکن أن یقال: بأنّ الصادر عن البایع إنشائان، إنشاء تملیک المبیع للمشتری وإنشاء تملک الثمن لنفسه، والذی یصدر عن المشتری هو قبول ذلک فقط، لا أقول القبول لیس من قوام الإیجاب، بل أقول إنّ حقیقة أحد الاعتبارین شبیه الفعل، والاُخرى شبیه الانفعال، ولا فی اللفظ فقط، بل نحو الاعتبار، وهذا التفاوت یوجب أحکاماً مختلفة ولا مانع من ذلک.
وفی الحقیقة فان هذا المورد یشابه صورة العمل الخارجی بالنسبة إلى عالم الاعتبار، فکما أنّ من یبیع الخبز بالدراهم یعطی الخبز لیأخذ الدرهم، والمشتری یقبله منه فی مقابله، فکذا فی کیفیة الاعتبار، وتقدیم القبول أحیاناً مثل تقدیم دفع النقود لا یکون مغیّراً لهذه الحقیقة.
خامسها: انتقاض طرده بالصلح والهبة المعوضة، واُجیب عن الأول بأنّ حقیقة الصلح لیست هی التملیک على وجه المقابلة، بل معناه الأصلی التسالم على شیء، وهذا غیر منطبق على ما عرفت من تعریف البیع.
أقول: قد وقع الکلام فی مفتتح کتاب الصلح فی الفقه فی مقامین:
الأول: فی أنّه هل یعتبر فی حقیقة الصلح التجاذب والتنازع أم لا؟ حکی عن ظاهر الأصحاب الإتفاق على عدم اعتباره، وإن حکی عن بعض أهل الخلاف اعتباره.
قال فی المسالک: إنّ الحکمة فیه وإن کانت رفع الخلاف والنزاع، ولکن الحکمة لیست لازمة فی جمع الأفراد، کما فی المشقة فی السفر، وعدم تداخل المیاه فی العدّة، وذلک لعموم أدلة الصلح، مثل قوله(علیه السلام): «الصلح جائز بین المسلمین» أو قوله(صلى الله علیه وآله): «الصلح جائز بین المسلمین إلاّ صلحاً أحل حراماً أو حرم حلالاً»(2).
هذا والإنصاف أنّ اطلاق أدلة الصلح محل إشکال أو منع بعد کون التنازع والتجاذب مأخوذاً فی مفهوم هذه الکلمة عرفاً، وأنّه ممّا لا ینبغی الشک فیه.
ویمکن أن یقال ـ کما یظهر من بعض - إنّ کون شیء ممّا یترقب منه النزاع مظنة للتجاذب أیضاً کاف فی ذلک، لاسیما أنّ العقود إنّما شرعت فی الشرع والعرف لأغراض لا یتأتى من غیرها، فلو کان للصلح أثر البیع والاجارة وغیرها، فأی داع فی تشریعها، بل الظاهر أنّه لابدّ فیه من وجود نوع من الخلف ولو بالقوّة، کما فی الحقوق المبهمة والدعاوی المشکوکة والدیون غیر الثابتة، أو الثابتة غیر معلومة المقدار أو غیر ذلک، وتمام الکلام فی محله.
الثانی: هل الصلح عقد مستقل برأسه، أو هو فرع لغیره کما اختاره الشیخ(قدس سره)فی المبسوط حیث قال: إنّه فرع على عقود خمسة (البیع والإجارة والهبة والعاریة والابراء)، وهو مذهب الشافعی أیضاً، ولکن المعروف من الأصحاب هو الأول.
ولعلّ القول بفرعیته نشأ من عدم اعتبار التجاذب والخلف فی ماهیته، فلا یکون حینئذ عقداً برأسه، وأمّا لو قلنا بأنّه شرع لدفع الخلف فی موارد الشک والابهام ومظنّة تضارب الحقوق، ممّا لا تتمّ فیه شرائط البیع والإجارة وغیرهما حیث إنّها تقع على اُمور معلومة محققة، کان الفرق بین الصلح وغیره وکونه عقداً مستقلا واضحاً، فتدبر فإنّه حقیق به.
إذا عرفت ذلک ظهر لک عدم الإشکال على طرد التعریف بانتقاضه بالصلح.
وأمّا انتقاضه بالهبة المعوضة، فقد اُجیب عنه بأنّه لیس تملیکاً بعوض، بل کل واحد تملیک مستقل من دون عوض، ولکن تخلف «المشروط علیه» عن الشرط یوجب جواز الرجوع للمشروط له فی هبته.
أقول: الهبة المشروطة المعوضة على أقسام:
1 ـ ما یکون فیه العوض من دون اشتراط، وذلک کما ورد فی الحدیث الصحیح عن أبی عبدالله(علیه السلام): «إذا عوض صاحب الهبة فلیس له ان یرجع»(3) بناءاً على أنّ المراد اعطاء العوض من دون شرط أو کونه أعم.
وأظهر منه ما رواه عبدالله بن سلیمان وعبدالرحمن بن أبی عبدالله عن الصادق(علیه السلام) عند السؤال عن جواز الرجوع فی الهبة: «تجوز الهبة لذوى القرابة والذى یثاب عن هبته، ویرجع فى غیر ذلک إن شاء»(4).
وهذا القسم لا دخل له بما نحن بصدده.
2 - ما ذکر فیه العوض بعنوان شرط الفعل.
وهذا أیضاً لیس فیه معاوضة کما هو ظاهر.
3 - ما ذکر فیه بعنوان شرط النتیحة، وهذا شبیه المعاوضة، ولکن الإنصاف یقتضی التأمل فی أصل صحة هذه الهبة وکونه من هذا الباب.
وسادسها: بانتقاضه بالقرض، فإنّه أیضاً تملیک بعوض، واُجیب عنه بأنّه لیس من باب التملیک بعوض، بل من باب التملیک على وجه الضمان، ولذا لا تجری فیه أحکام المعاوضات مثل ربا المعاوضة ولا الغرر فیها، ولا ذکر العوض ولا العلم به فتأمل.
أقول: ویمکن تطرق الإشکال إلیه بأن التملیک على وجه الضمان إن کان المراد منه کون نفس العین المقترضة فی الضمان، فلازمه عدم اشتغال ذمّة المقترض بشیء، وهو مخالف للإجماع ظاهراً، وإن کان بمعنى ضمان المثل، فهو عین التملیک بعوض لأنّ معناه تملیک عین فی مقابل تملک ما فی ذمته من المثل.
إن قلت: معنى القرض هو تملیک المقرض ما له للمقترض على وجه ضمان المثل (کما فی مصباح الفقاهة).
قلت: ضمان العین ما دامت موجودة إنّما یکون بنفسها، نعم عند فقدانه یتنزل إلى المثل، ومع فقدانه إلى القیمة، وأمّا ضمان المثل مع وجود العین فلیس إلاّ بمعنى تملیک مال فی مقابل مال، اللّهُمّ إلاّ أن یقال: إنّ للمالک أن لا یطالب الضامن بخصوصیات العین، بل یطالب خصوصیاتها النوعیه أو مالیتها.
وبعبارة اُخرى: لکل عین ثلاث مراتب: مرتبة الأوصاف الشخصیة، ومرتبة الأوصاف النوعیة، ومرتبة المالیة، ویجوز للمالک تضمین الغیر بکل واحد منها، فإن ضمنه بأوصافه الشخصیة، فعلى الضامن ردّ عینه وإن لم یطالبه بذلک بل ضمنه بأوصافه النوعیة، فعلیة ردّ مثله، وإن ضمنه بمالیته، فعلیه أداء قیمته.
وعلى هذا یکون القرض من هذا القبیل، ومنه یعلم جواز تخییر المقترض یوم الأداء بمثله أو بعینه.
ولعل ما هو المتداول الیوم من ایداع النقود فی البنوک أیضاً کذلک، لأن اللازم فی الودیعة حفظ عینه، إلاّ أنّ المالک قد لا یکون مراده ودیعة العین بل ودیعة مالیته فقط،
وهذا وإن لم یکن معروفاً عند فقهائنا، ولکن لا مانع منه بعد جریانه عند العقلاء.
وإن شئت قلت: لا شک فی عدم وجوب حفظ عین النقود على البنک وردّها على صاحبه، فإن هذا مخالف لارتکاز العرف ومقاصد الطرفین، بل یجب علیه ردّ مثل النقود فقط، بحسب المالیة.
وحینئذ إمّا أن یکون من قبیل الأقراض للبنک، أو من قبیل ودیعته، والأول مخالف للارتکاز العرفی، فیتعین الثانی، ولکن ودیعته بمالیته لا بشخصه. و إن کان أثرهما واحداً دائما أو غالباً فتدبر.
بقى الکلام فیما ذکره(قدس سره)من آثار عدم کون القرض معاوضة، أمّا عدم ذکر العوض وعدم العلم به فی القرض فهو کما ترى، لأنّ العوض معلوم لا یحتاج إلى ذکر بل عنوان القرض کاف.
أمّا جواز الغرر فیه، فهو مبنی على صحة القرض بمقدار مجهول، وهو محل للإشکال فی کتاب القرض، فجوّزه جماعة ومنعه آخرون نظراً إلى أدلّة نفى الغرر، واختصاص روایة النهی بالبیع «نهى النبی(صلى الله علیه وآله) عن بیع الغرر» لا ینافی عموم الحکم لما ذکرنا فی محله فتأمل، فجریان نفی الغرر فیه وعدم جواز القرض بصخرة مجهولة مثلاً، لا ربط له بکون القرض من المعاوضات وعدمه، بل هو فرع عموم دلیل نفی الغرر لکل معاوضة وعدمه.
وأمّا عدم جریان ربا المعاوضة فیه، فمعناه أنّ الربا فیه محرم من دون اشتراط بالمکیل والموزون، ووحدة الجنس، ففی القیمیات لا تکون وحدة الجنس، وفی الأوراق النقدیة لا یکون هناک مکیل وموزون، ولکن الربا جار فیهما عند القرض.
وقد أورد علیه: بإمکان تفاوت أنواع المعاوضة بحسب الأحکام ولو کان القرض من المعاوضات، وهذا کلام متین.
أضف إلى ذلک أنّ الإقراض فی القیمیات غیر معمول عرفاً، وإن صرح بجوازه فقهاؤنا، ولکن فی النفس منه شیء، وتمام الکلام فیه فی محله.
1. مصباح الفقاهة، ج2، ص23 و 53.
2. وسائل الشیعة، ج12، کتاب الصلح الباب3، ح1 و 2.
3. وسائل الشیعة، ج 13، الباب 9 أحکام الهبات، ح 1.
4. المصدر السابق، الباب 6 أحکام الهبات، ح 1.
