وهو ما أفاده وإدّعاه فی هامش أجود التقریرات من أنّ حرمة المعاملة لا تدلّ على فسادها مطلقاً وإنّه لا سببیة فی باب إنشاء العقود والایقاعات أصلا وأنّه لا معنى لأنّ یکون النهی متعلّقاً بالمعنى المعبّر عنه بالمصدر تارةً، وبالمعنى المعبّر عنه باسم المصدر اُخرى، ببیان أنّ هناک ثلاثة اُمور:
الأمر الأوّل: اعتبار الملکیّة مثلا بمن بیده الاعتبار أعنی به الشارع.
الأمر الثانی: اعتبار الملکیّة القائم بالمتبایعین مع قطع النظر عن إمضاء الشارع له وعدم إمضائه له.
الأمر الثالث: إظهار المتبایعین اعتبارهما النفسانی بمظهر خارجی من لفظ أو غیره، أمّا الاعتبار القائم بالشارع فهو غیر قابل لتعلّق النهی به لیقع الکلام فی دلالته على الفساد وعدم دلالته علیه، ضرورة أنّ الاعتبار القائم بالشارع خارج عن تحت قدرة المکلّف واختیاره فکیف یعقل تعلّق النهی به؟ فإذا فرض فی مورد أنّ الاعتبار المزبور مبغوض له لم یصحّ نهی المکلّف عنه، بل الشارع بنفسه لا یوجد مبغوضه، وهذا ظاهر لا یکاد یخفى، وأمّا الاعتبار القائم بالمتبایعین مثلا فهو وإن کان قابلا لتعلّق النهی به إلاّ أنّه لا یدلّ على عدم إمضاء الشارع له لأنّ سلب القدرة عن المکلّف فی مقام التکلیف لا یستلزم حجر المالک وعدم إمضاء اعتباره على تقدیر تحقّقه فی الخارج، لأنّ النهی إنّما یتکفّل بإظهار الزجر عن تحقّق متعلّقه فی الخارج من دون تعرّض لإمضائه على تقدیر تحقّقه وعدم إمضائه، فإذا کان لدلیل الإمضاء إطلاق بالإضافة إلى الفرد المنهی عنه لم یکن مانع من الأخذ به أصلا، وأمّا النهی المتعلّق بذات ما یکون به إظهار الاعتبار من المتبایعین کالنهی عن البیع المنشأ باللفظ أثناء الاشتغال بصلاة الفریضة أو النهی المتعلّق بمظهر الاعتبار المزبور بما هو مظهر، فعدم دلالتهما على عدم کون الاعتبار النفسانی القائم بالمتبایعین ممضی عند الشارع ظاهر لا سترة علیه، فالصحیح أنّ حرمة المعاملة لا تدلّ على فسادها مطلقاً نعم إذا کان النهی عن معاملة ما ظاهراً فی کونه فی مقام الردع عنها وعدم إمضائها کان دالا على فسادها مطلقاً إلاّ أنّ ذلک خارج عمّا هو محلّ الکلام بین الأعلام»(1) (انتهى).
أقول: یرد علیه:
أوّلا: بالنسبة إلى مبناه فی باب الإنشاء ما حقّقناه فی محلّه من أنّ الإنشاء إیجاد، أی أنّه عبارة عن إیجاد أمر عقلائی واعتباره بأسبابه الخاصّة، ولیس من قبیل الإظهار.
وثانیاً: ما مرّ آنفاً من وجود ملازمة عرفیّة عقلائیّة (لو لم تکن عقلیّة) بین النهی عن الاعتبار القائم بالمتبایعین وبین عدم إمضائه وإن أمضاه المتعلّق مع کونه مبغوضاً یخالف الحکمة عند العقلاء.
إلى هنا تمّ البحث بحسب ما یقتضیه العقل وبناء العقلاء.
وأمّا بحسب الأدلّة النقلیّة فإنّ هناک روایتین ربّما یستدلّ بهما على عدم دلالة النهی على الفساد، (وقد وردتا فی باب عدم نفوذ نکاح العبد من دون إذن مولاه وإنّ صحّته موقوفة على إجازته) وذهب جماعة منهم المحقّق الخراسانی(رحمه الله)إلى عدم دلالتهما لا على الفساد ولا على الصحّة، وادّعى بعض دلالتهما على الصحّة:
إحدیهما: ما رواه زرارة عن أبی جعفر (علیه السلام) قال سألته عن مملوک تزوّج بغیر إذن سیّده فقال: «ذاک إلى سیّده إن شاء أجازه وإن شاء فرّق بینهما» قلت: أصلحک الله إنّ الحکم بن عیینة وإبراهیم النخعی وأصحابهما یقولون: إنّ أصل النکاح فاسد ولا تحلّ إجازة السیّد له، فقال أبو جعفر(علیه السلام): «إنّه لم یعص الله وإنّما عصى سیّده فإذا أجازه فهو له جائز»(2). (وهی معتبرة سنداً).
ثانیتهما: ما رواه زرارة أیضاً عن أبی جعفر (علیه السلام) قال: سألته عن رجل تزوّج عبده امرأة بغیر إذنه فدخل بها ثمّ إطّلع على ذلک مولاه قال: «ذاک إلى مولاه إن شاء فرّق بینهما وإن شاء أجاز نکاحهما فإن فرّق بینهما فللمرأة ما أصدقها ... وإن أجاز نکاحه فهما على نکاحهما الأوّل» فقلت لأبی جعفر (علیه السلام): فإنّ أصل النکاح کان عاصیاً فقال أبو جعفر (علیه السلام): «إنّما أتى شیئاً حلالا ولیس بعاص الله، إنّما عصى سیّده ولم یعص الله إنّ ذلک لیس کإتیان ما حرّم الله علیه من نکاح فی عدّة وأشباهه»(3). (وهی غیر معتبرة من ناحیة السند لمکان موسى بن بکر).
فاستدلّ بقوله(علیه السلام) «إنّما عصى سیّده ولم یعص الله» لدلالة النهی على الفساد بدعوى أنّ مفهومه فساد النکاح لو کان عصى الله ووجود الملازمة بین عصیان الله فی المنهی عنه وفساده، واستدلّ بهما أیضاً للصحّة ببیان أنّ عصیان السیّد ملازم لعصیان الله تعالى، لأنّ طاعة السیّد واجب شرعاً، فإذا لم یوجب عصیان السیّد الفساد لم یوجبه عصیان الله أیضاً.
أقول: الظاهر أنّ منشأ الخلاف فی مدلول الرّوایتین إنّما هو أنّ العصیانین الواردین فی الرّوایتین هل هما تکلیفیان، أو أنّهما وضعیان، أو أحدهما وضعی والآخر تکلیفی؟ فکأنّ القائل بدلالتهما على الفساد یرى أنّ کلیهما تکلیفیان، والقائل بالصحّة یرى عصیان السیّد تکلیفیّاً فحسب وعصیان الله المنفی فی الرّوایة وضعیّاً، ولازمه أن یکون مدلول الرّوایة أنّ الذی یوجب بطلان النکاح وفساده إنّما هو العصیان الوضعی لا التکلیفی، ومحلّ النزاع فی المقام إنّما هو النواهی التکلیفیة وإنّها هل تدلّ على الفساد أو لا، لا الوضعیّة.
ومن هنا یرد علیه ما أفاده المحقّق النائینی(رحمه الله) من أنّ مقتضى وحدة السیاق وحدة العصیانین فی المعنى(4)، فلا یتمّ القول بدلالتهما على الصحّة، وأمّا القول الأوّل، وهو دلالتهما على الفساد.
فیرد علیه: أنّ الإنصاف أنّ المراد من کلا العصیانین فی الرّوایتین العصیان الوضعی، أمّا بالنسبة إلى عصیان الله فلأنّ جمیع المحرّمات فی باب النکاح محرّمات وضعیة کما یظهر بالتتبّع فیها، وأمّا ما ورد فیها من الوعید بالعذاب والعقاب فهو أیضاً ناش من الحرمة الوضعیة وما یترتّب على بطلان النکاح، ویؤیّد ذلک ما ورد فی ذیل الرّوایة الثانیّة من قوله(علیه السلام): «إنّ ذلک لیس کإتیان ما حرّم الله علیه من النکاح فی عدّة وأشباهه» حیث إنّ حرمة النکاح فی العدّة وضعیة بلا إشکال.
وأمّا بالنسبة إلى عصیان السیّد فلأنّه لا إشکال فی أنّه لیس لازم اعتبار الاذن من السیّد حرمة مجرّد إجراء صیغة النکاح تکلیفاً على العبد وإلاّ یستلزم حرمة التکلّم وأشباهه أیضاً ممّا لا یعتبر فیه الاذن من السیّد قطعاً بل غایة ما یقتضیه کون عقد النکاح فضولیاً وغیر تامّ بحسب الوضع، فیصیر صحیحاً بلحوق الاجازة، ولازم هذا الحرمة الوضعیة فقط.
1. أجود التقریرات: ج1 ص403 و404.
2. وسائل الشیعة: أبواب نکاح العبید والاماء الباب 24، ح 1.
3. المصدر السابق: ح 2.
4. راجع أجود التقریرات: ج1، ص407.
