منها: أنّ الحکم العدمی یستلزم أحکاماً وجودیّة دائماً، لا لما ذکرناه فی الوجه الأوّل، بل لأنّ عدم ضمان ما أتلفه على الحرّ من المنافع مثلاً یستلزم حرمة مطالبته بالغرامة و مقاصّته و التعرّض له.
و فیه: إنّ حرمة مزاحمة النّاس فی سلطنتهم على أموالهم و أنفسهم بغیر حقٍّ ثابت علیهم، لیس حکماً ضرریّاً أصلاً، و إنّما الضّرر فی المقام ینشأ من عدم ثبوت حقّ للحرّ على من أتلف منافعه; فلو أمکن إثبات حقّ له علیه بأدلّة نفی الضرر فهو، و إلاّ فلا یجوز الإستناد إلیها لنّفی حرمة المذکورات.
و منها: أنّه یمکن استفادة العموم من نفس قضیّة «سمرة»، حیث إنَّ النبی(صلى الله علیه وآله)سلّط الأنصاری على قلع النّخلة، و علّله بنفی الضرر; فإنّ الضّرر هناک فی عدم سلطنته على القلع، فنفاه و أثبت سلطانه علیه.
و فیه: ما عرفت فی التنبیه الثّانی من أن تسلیطه علیه إنّما کان من باب دفع المنکر، و مقدمة لحفظ الحقّ، و حسماً لمادة الفساد، بعد إبائه الشدید عن القیام بما هو وظیفته قبال الأنصاری. فالمرفوع أوّلاً و بالذات هو تسلّط سمرة على إتیان عذقه بغیر إذن من الأنصاری ـ فإنّ الضّرر کان من ناحیته ـ ، و من الواضح أنّه أمر وجودی.
و منها: أنَّ استشهاده(علیه السلام) بهذه القاعدة فی حدیث الشفعة لإثبات حقّ الشفعة للشریک ـ مع أنّ الضرر إنّما هو فی عدم هذا الحقّ ـ دلیل على شمولها للعدمیات; و کذلک استشهاده بها لإثبات حقّ الإنتفاع من فضل الماء فی حدیث منع فضل الماء.
و فیه: أنّ المرفوع فی حدیث الشفعة هو لزوم البیع، و فی حدیث منع فضل الماء هو جواز المنع، و کلاهما أمران وجودیان، فتأمّل.
و أمّا ما استدلّ به على عدم العموم فهو أمور ذکرها المحقّق النّائینی (قدس سره)فی رسالته، نذکرها ثمّ نذکر ما عندنا فی دفعها.
أحدها: أنّ الأمور العدمیّة لایصحّ إستنادها إلى الشّارع.
و قد عرفت الجواب عنه.
ثانیها: أنَّه لو عمت القاعدة الأمور العدمیّة لزم تأسیس فقه جدید; فیلزم مثلاً کون أمر الطّلاق بید الزّوجة لو کان بقائها على الزوجیة مضرّاً بحالها، کما إذا غاب عنها زوّجها، أو لم ینفق علیها لفقر أو عصیان، بل یلزم الإنفساخ بغیر طلاق. و یلزم أیضاً إنعتاق العبید إذا کانوا فی الشدّة. و یلزم أیضاً وجوب تدارک کلّ ضرر یتوجّه إلى مسلم، إمّا من بیت المال أو من مال غیره.
و یدفعه: أنّ ما یلزم منه لیس فقهاً جدیداً و ما یکون فقهاً جدیداً لایلزم منه. أمّا کون الطّلاق بید الزوجة إذا غاب عنها زوّجها فهو مخالف للنصوص الخاصة الواردة فی کتاب الطّلاق ـ و للمسألة صور کثیرة مذکورة هناک ـ ; لأنّها إمّا تعلم بحیاة زوّجها أو لا، و على الأوّل یجب علیها أن تصبر کما ورد فی النّصوص; و على الثّانی إمّا ینفق علیها ولی الزّوج أو لا، فإنّ أنفق فعلیها أن تصبر أیضاً، و على الثّانی ترفع أمرها إلى الحاکم فیتفحّص عن حالها أربع سنین; إلى غیر ما ذکروه هناک مع مدارکه و نصوصه، و تحقیق الحقّ فی محلّه.
و بالجملة عدم حکمهم بجواز طلاق الزّوجة هناک إنّما هو لاتّباع النصوص، و لولاها لم نستبعد التمسّک بقاعدة لاضرر فی هذا الباب کسائر الأبواب.
هذا، ولکن لایلزم من الّتمسّک بالقاعدة هنا کون أمر الطلاق بید الزّوجة ـ کما توهّمه المحقق المذکورـ ، بل غایة ما یستفاد منها جواز حل عقدة النّکاح، أمّا کونه بیدها فلا; و حینئذ إمّا نقول بکون أمره بید الحاکم، أو بید ولی الزّوج، فإن طلق فهو و إلاّ فیجبره الحاکم. فإنّ هذا هو الّذی تقتضیه قواعد المذهب و الجمع بین النّصوص کما سیأتی. و ذهب جماعة إلى عدم الحاجة إلى الطّلاق فی بعض صور المسألة بل یأمرها الحاکم بالإعتداد فتعتدّ و تبین من زوجها.
و أمّا إذا کان الزوج حاضراً ولکن کان لاینفق علیها لفقر أو عصیان، أو کان غائباً و لم یمکن إستفسار حاله ـ لعدم بسط ید الحاکم أو لموانع أُخر ـ ، و لم یکن یوجد فیما من ینفق علیها و لم ترض هی بالصّبر، فقد ذهب المحقّق الطّباطبائی الیزدی(قدس سره)فیما أفاده فی ملحقات (العروة)(1) إلى إمکان القول بجواز طلاقها للحاکم; لقاعدتی نفی الحرج و الضّرر ـ خصوصاً إذا کانت شابة و استلزم صبرها طول عمرها وقوعها فی مشقّة شدیدة ـ ، و لما یستفاد من أخبار کثیرة واردة فی باب «وجوب نفقة الزّوجة» من أنّه إذا لم یکسها ما یواری عورتها و لم یطعمها ما یقیم صلبها کان حقّاً على الإمام أن یفرّق بینهما، أو على الزّوج أن یطلّقها. و بعض تلک الأخبار ما هو صحیح السند.
و یؤیّد ما أفاده (قدس سره) أنّهم استدلّوا بهذه الروایات فی باب وجوب نفقة الزّوجة و لم یستشکلوا علیها بمخالفتها للقاعدة من هذه الجهة، و لو کان لوجب التنبیه علیه عادة، فراجع (الجواهر) و (الریاض) فی باب وجوب النفقة تجد صدق ما ذکرنا. و قد حکی فی (المسالک) فی باب «من غاب عنها زوّجها» قولاً بأنّ للمرأة الخروج من النّکاح بالإعسار بالنفقة، و إن لم یسمّ قائله; و استدلّ هو على جواز الطّلاق فی بعض صور المسئلة ـ أعنی مسألة من غاب عنها زوجها ـ بقاعدتی نفی الحرج و الضرر مضافاً إلى النصوص.
و الحاصل إنّ مخالفة هذه الفتوى لفتاوى الأصحاب غیر معلومة مع ذهاب هؤلاء الأعلام أو میلهم إلیها.
و أمّا ما أفاده المحقّق النّائینی فیما عرفت من کلامه من احتمال الحکم بانفساخ النکاح بلا حاجة الى الطّلاق، فهو أمر عجیب; لأنّ الّذی یقتضیه الجمع بین أحکام الشّرع و أغراضه و ملاکات أحکامه أن یرفع الضرر بطریق یکون أقلّ محذوراً. و من المعلوم أن توقّف حل عقدة النّکاح على الطلاق ـ إلاّ فیما استثنی ـ حکم ثابت فی الشّرع، کما أنَّ کون الطلاق بید من أخذ بالسّاق حکم آخر; فإذا أمکن دفع الضّرر بإلغاء الثّانی ـ الّذی هو فی الواقع شرط من شرائط الطلاق ـ و إعطائه بید ولىّ الأمر الحافظ لنفوس المسلمین و أموالهم و فروجهم، فما الوجه فی إهمال حکم الطّلاق و توقّف إنفساخ الزوجیّة علیه من رأس، و الحکم بانفساخها بنفس الضرر؟
و الحاصل أنّه یقتصر فی تخصیص عمومات الأحکام الأوّلیة بعموم لاضرر على مورد الضرورة لاغیر.
کما أنّ ما ذکره من مسألة تدارک الضرر الّذی لیس من ناحیة أحکام الشّرع و لا من ناحیة المکلّفین بعضهم ببعض من بیت المال، فهو أعجب من سابقه. و لیت شعری ماالوجه فی لزوم تدارک هذا الضّرر مع عدم استناده إلى الشّارع و لا إلى مکلّف؟ و هل یمکن إسناد الضّرر إلى الشّارع و أحکامه لو لم یحکم بوجوب تدارک هذا الضّرر من بیت المال حتّى یستدلّ بحدیث نفی الضرر لإثبات وجوب التدارک؟ و لعمری أنّه أوضح من أن یخفى على مثل هذا المحقّق النحریر.
1.ملحقات العروة الوثقى، ج 2، ص 75، المسألة 33.
