وقد یورد على القاعدة نقوض کثیرة لابدّ من التأمّل فیها وأنّها استثنائات من القاعدة ـ فإنّ باب الاستثناء والتخصیص واسع، ولا یمتنع فی الشرع أو العقل إلزام إنسان بشیء لم یقصده لمصالح خاصّة ـ أو أنّها بظاهرها استثنائات، ولکنّها فی الواقع من قبیل التخصص والخروج موضوعاً، أو أصل النقض باطل والقاعدة باقیة على عمومها؟

وهی أمور:

1 ـ بیع الغاصب لنفسه: فإنّ المشهور کما حکى عنهم صحته ووقوع المعاملة للمالک بعد إجازته، مع أنّه قصد البیع لنفسه، فما قصده لم یقع وما وقع لم یقصد.

قال فی «العناوین» قد ذکر بعض الفقهاء منهم المحقق، أنّه لو دفع المشتری عین مال لغیره ثمناً عن مبیع وقصد الشراء لنفسه، أو دفع البائع عین مبیع لغیره وقصد البیع، وتملّک الثمن لنفسه... فانّه تصیر المعاوضة على مالکی العوضین، دون ذلک الغیر المقصود.

ثم قال: وعللّه المحقق الثانی بأنّ قاعدة المعاوضة إنتقال کلّ من العوضین إلى مالک عوض الآخر، لا إلى غیره، وإلاّ فخرج عن کونه معاوضة.

ثمّ أجاب هو نفسه عن هذا الإشکال بوجوه خمسة جلّها أو کلّها ممّا لا یروی الغلیل(1).

والعمدة فی الجواب أن یقال: لا شکّ أنّ حقیقة المعاوضة دخول کلّ من العوضین فی ملک مالک آخر، والغاصب إنّما یقصد ملک العوض لنفسه بعد دعوى کونه مالکاً للمعوض، فبالملکیّة الإدعائیة الحاصلة من سلطته على العین غصباً یرى نفسه مالکاً، ثم یقصد المبیع لنفسه، ففی الحقیقة أنّه یقصد وقوع البیع لمالک العین ،ولکن حیث یرى نفسه مصداقاً للمالک، یقصد البیع لنفسه، فهو من بعض الجهات یشبه الخطأ فی التطبیق.

ومن هنا یظهر أنّه لیس هذا نقضاً على القاعدة ولا إستثنائاً منها.

ولمسألة بیع الغاصب الفضولی جهات أخر من البحث لیس هنا موضع ذکرها.

2 ـ وقد نقضت أیضاً بعقد المکره بعد لحوق الرضا: فإنّ المشهور بین المتأخرین أنّه لو رضى المکره بما فعله صحّ العقد، بل عن «الریاض» تبعاً للحدائق أنّ علیه إتفاقهم، مع أنّ المکره غیر قاصد لمضمون العقد، والرضا اللاحق لیس عقداً جدیداً، فما وقع لم یقصده.

وبعبارة أخرى: المکره کالهازل قاصد لللفظ دون المعنى، فکیف یصح عقده بلحوق الرضا، مع أنّه لا یصح عقد الهازل، وإن رضی بعد ذلک وأجاز.

والعمدة فی الجواب عنه کما ذکره غیر واحد من المحققین: أنّ عقد المکره لا یخلو عن القصد، بل هو قاصد للفظ والمعنى کلیهما، وإن کان عقده خالیاً عن الرضا، وبالجملة یعتبر فی صحة العقد أمران: الإنشاء الجدّی، والرضا بمفاده، وهما ما ذکره تعالى فی قوله: (تجارة عن تراض)، والرکن الأول موجود فی عقدالمکره، وإنّما المفقود هو الثانی، فاذا تحقق تمّ الأمران، وحیث لا یعتبر التقارن بین الإنشاء والرضا یکفی لحوق الرضا لعقد المکره، ولکنّ عقد الهازل لیس کذلک، بل المفقود فیه کلا الرکنین، وبالرضا اللاحق یتمّ أحدهما ولکنّ إنشاء العقد لم یحصل بعد.

3 ـ وقد أو رد علیها أیضاً بالمعاطاة على القول بالإباحة: أیضاً لأنّ المتعاطیین قصدا الملک، فما قصداه لم یقع، وما وقع لم یقصداه.

قال شیخنا الأعظم(رحمه الله): «ذکر بعض الأساطین فی شرحه على القواعد فی مقام الاستبعاد أنّ القول بالإباحة المجرّدة مع قصد المتعاطیین التملیک والبیع مستلزم لتأسیس قواعد جدیدة، منها أنّ العقود وما قام مقامها لا تتبع القصود» (إنتهى)(2).

وأجاب الشیخ(رحمه الله) بما حاصله: «أنّ حکایة تبعیّة العقود وما قام مقامها للقصود، ففیها أنّ المعاطاة لیست عند القائل بالإباحة من العقود، ولا من القائم مقامها شرعاً، فإنّ تبعیّة العقد للقصد وعدم إنفکاکه عنه إنّما هو لأجل دلیل صحّة ذلک العقد، بمعنى ترتّب الأثر المقصود علیه، فلا یعقل حینئذ الحکم بالصحة مع عدم ترتّب الأثر المقصود علیه، أمّا المعاملات الفعلیة التی لم یدلّ على صحتها دلیل، فلا یحکم بترتّب الأثر المقصود علیها، نعم، إذا دلّ الدلیل على ترتب الأثر علیه حکم به، وإن لم یکن مقصوداً»(3).

وحاصل ما ذکره أنّ المعاطاة على هذا القول لیست عقداً والإباحة لیست إباحة مالکیة، بل إباحة شرعیّة بدلیل خاص.

هذا ولکنّ ما ذکره لا یخلو عن بعد، وکیف یمکن القول بأنّ المالکین لم یقصدا إباحة، ولکنّ الشارع ألزمهما بها رغماً لأنفسهما؟!

ولم لا یقال على هذا القول: بأنّ المالک یقصد فی المعاطاة أمرین: التملیک والإباحة، فإذا لم یتحقق التملیک لمنع شرعی تتحقق الإباحة، والإباحة وإن کانت متفرّعة على الملک، ولکنّ السیرة اقتضت باستقلالها هنا، ولو خلت عن التملیک، فإنّ الغرض فی المعاطاة فی النتیجة تسلّط کلّ واحد من المالکین على ملک الآخر والانتفاع به.

هذا غایة ما یمکن أن یقال فی تصحیح هذا القول، ولکنّ الأمر سهل بعد فساد هذا القول من أصله (أعنی القول بکون المعاطاة موجبة للإباحة)، بل الحقّ فی المعاطاة الملکیّة، بل اللزوم أیضاً!.

4 ـ وأورد علیها أیضاً بالنقض بقاعدة ضمان تلف المبیع قبل قبضه: فإنّه على بائعه بمعنى أنّ المعاملة قبل تلف المبیع آناً ما تنفسخ من حینه أو من الأصل ویعود کلّ من الثمن والمثمن إلى ملک صاحبه، فیکون تلف المبیع من ملک البائع، وهذا أمر لم یقصداه.

5 ـ وأورد علیها أیضاً بصحّة العقد مع فساد الشرط: بناءاً على أنّ فساد الشرط لا یوجب فساد العقد کما علیه أکثر القدماء فیما حکی عنهم، فإنّ المتعاقدین قصدا المعاملة مع الشرط، فوقوعها بدون الشرط أمر لم یقصداه، فما وقع لم یقصد، وما قصد لم یقع.

وقد یجاب عنه، بأنّ هذا من قبیل الأحکام، وقد عرفت أنّ الحکم لا یتبع قصد المتعاملین.

وفیه، أنّ الشرط من خصوصیات المعاملة، بل قد یکون له قسط من الثمن فی المعنى، وإن لم یقابل به فی الظاهر، وقد یرضى إنسان بالعقد مع شرط خاصّ، ولا یرضى بدونه أبداً، فهذا داخل فی موضوع المعاملة، فکیف یصحّ الحکم بتبعیة العقود للقصود مع الإنفکاک بین الشرط والمشروط؟ وبالجملة، وقع الخلط فی هذا الجواب بین الموضوع والحکم.

والحقّ فی الجواب أن یقال: إنّ قضیة الشروط لیست کقضیة الثمن والمثمن، أو الزوج والزوجة فی النکاح، بل هی أمور تعتبر فی المعاملة بعنوان تعدّد المطلوب، فتخلّفها لا یوجب فساداً فی العقد، وإنّما هو تخلّف فی بعض المطلوب منه فیوجب الخیار فقط.

وان شئت قلت: للعقد أرکان وتوابع، فإذا تخلّفت أرکانها فسدت، وأمّا عند تخلّف التوابع لا تفسد، بل یکون فیها الخیار، نظیر تخلّف الوصف أو وجود عیب فی المتاع، فإنّه لا یوجب فساداً فی العقد قطعاً، مع أنّ وصف الصحّة ربّما یکون قیداً فی قصد المتبایعین بلا إشکال، فلماذا لا یوجب تخلّفه فساده، والوجه ظاهر، وهو أنّ أصل المعاملة مطلوب، ووصف الصحة مطلوب آخر، وهذا بخلاف ما إذا باع الفرس فبان حماراً، أو باع الحدید فبان نحاساً، فإنّه تخلّف فی أرکان المعاملة.

وبالجملة، الفرق بین المقدّمات والتوابع، وکون الأول من قبیل الرکن، والثانی من قبیل تعدّد المطلوب أصل مهم ینبنی علیه حلّ کثیر من المشکلات فی أبواب المعاملات فلا تغفل.

إن قلت: قد یکون تمام مقصود المتبایعین ذاک الوصف أو الشرط، وحیث لا یرضى واحد منهما بدونه، بل لا یکون عندهما فرق بین الرکن والتابع، بل التابع قد یکون رکناً عندهم.

قلنا: لیس المدار فی المعاملات على الدواعی الشخصیّة، بل الملاک على الدواعی النوعیة، فبحسب النوع، الشرط تابع، وأصل المتاع مقوّم، وهذا هو معیار تعدّد المطلوب عند العقلاء، ولذا لا یفرّقون فی مباحث خیار العیب بین من یکون وصف الصحّة مقوّماً عنده شخصیاً، ومن لا یکون کذلک.

والحاصل أنّ قواعد الشرط، وبناء العقلاء لا تدور مدار الدواعی الخاصّة، لا فی مقامنا هذا، ولا فی غیره، وإنّما تدور مدارها نوعیاً.

ومن هنا یظهر أنّ ما أفاده المحقق النراقی(رحمه الله) فی «عوائده» ما لفظه:

«لا یخفى أنّ ما ذکروه أنّ العقود تابعة للقصود فإنّما هو على سبیل الأصل والقاعدة على ما عرفت، ویمکن أن یتخلّف فی بعض المواضع لدلیل خارجی، کأن یحکم الشارع بصحّة عقد مع فساد شرطه، فیقال إنّ ذلک خارج عن القاعدة بالدلیل»(4).

منظور فیه، لما عرفت من أنّ هذا لیس تخصیصاً فی القاعدة، ولا یکون خارجاً عنها بدلیل.

ومنه یظهر الحال فی تخلّف وصف الصحّة ومسألة خیار العیب، فلا نحتاج إلى مزید بحث فیه.

هذا کلّه بناء على کون الشرط الفاسد غیر مفسد، وأمّا بناءاً على الإفساد فلا کلام.

6 ـ وقد یورد علیها أیضاً بما إذا باع ما یملک على ما لا یملک: (مبنیّاً على المعلوم) أو باع ما یملک على ما لا یملک (مبنیاً على المجهول) فإنّ المتعاقدین قصدا المعاملة فی مجموع المبیع والثمن، وأمّا المبادلة بین بعض الثمن والمثمن فشیء لم یقصداه، فلو صحّت بالنسبة إلى ما یملک، وبطل فیما لا یملک، عدّ جزء من الثمن، «فما قصداه لم یقع، وما وقع لم یقصداه»، ولذا قال العلاّمة الأنصاری(رحمه الله) بخروجه عن تلک القاعدة بالنّص والإجماع(5).

والإنصاف أنّه یمکن تطبیقه أیضاً على القواعد، بحیث لا یکون استثناءاً فی قاعدة التبعیّة بما عرفته من البیان فی الشرط الفاسد، من أنّ العقد فیه «أرکان» و«توابع» وتخلّف الأرکان یوجب الفساد قطعاً، وأمّا تخلّف التوابع لا یوجبه، بل قد یوجب الخیار، وما نحن فیه من هذا القبیل.

فإنّ نوع المتاع وإن کان رکناً فی المعاملة کالفرس، والحمار، والحدید، والنحاس، ولکنّ مقداره وکمیّته لیس رکناً فی الغالب عند العقلاء، بل من قبیل تعدّد المطلوب، فمن اشترى عشرین منّاً من الحنطة بعشرین درهماً، ثم ظهر نصفه ممّا لا یملکه، فالمعاملة تتجزأ فی هذه الأجزاء وتصحّ فی العشرة فی مقابل العشرة، لما عرفت من أنّ المقدار من قبیل تعدّد المطلوب، ولکنّ وقوع هذا التخلّف یوجب خیار تبعضّ الصفقة، وقد عرفت أنّ المدار فی هذه المقامات على الدواعی النوعیّة لا الشخصیّة.

نعم، إذا کان الربط بین ما یملک وما لا یملک بحیث لا تتعلق بواحد منهما الدواعی النوعیة کما فی النعلین ومصراعی الباب، فلا یبعد الحکم بالفساد حینئذ، فتدبّر.

7 ـ وممّا أورد على عمومیة القاعدة أیضاً مسألة المتعة إذا لم یذکر فیها الأجل: فإنّها تنقلب دائماً عند المشهور، کما ذکره فی «المسالک»، حتى عند قصدهما الأجل، قال ما لفظه: «ولو قصدا المتعة وأخلاّ بذکر الأجل، فالمشهور بین الأصحاب أنّه ینعقد دائماً»، ثم استدلّ علیه بأنّ لفظ الإیجاب صالح لهما، وإنّما یتمحض للمتعة بذکر الأجل، وللدوام بعدمه، فإذا انتفى الأول ثبت الثانی ولأنّ الأصل فی العقد الصحّة، والفساد على خلاف الأصل. ولموثقة عبد الله بن بکیر عن الصادق(علیه السلام) قال: «إنّ سمّی الأجل فهو متعة، وإن لم یسمِّ الأجل فهو نکاح ثابت».

ثمّ أورد على الجمیع بقوله: «وفیه نظر، لأنّ المقصود إنّما هو المتعة، إذ هو الغرض، والأجل شرط فیها وفوات الشرط یستلزم فوات المشروط، وصلاحیّة العبارة غیر کافیة، مع کون المقصود خلاف ما یصلح له اللفظ، والمعتبر إتفاق اللفظ والقصد على معنى واحد، وهو غیر حاصل هنا ـ إلى أنّ قال: والخبر مع قطع النظر عن سنده لیس فیه دلالة على أنّ من قصد المتعة ولم یذکر الأجل یکون دائماً، بل إنّما دلّ على أنّ الدوام لا یذکر فیه الأجل، وهو کذلک، لکنّه غیر المدّعى.

ثم استنتج من جمیع ذلک أنّ القول بالبطلان أقوى(6).

وقال السبزواری(رحمه الله) فی «الکفایة» فی کتاب النکاح: «لو لم یذکر الأجل وقصد المتعة قیل: ینعقد دائماً، وقیل: یبطل مطلقاً، وقیل: إن کان الإیجاب بلفظ التزویج والنکاح انقلب دائماً، وإن کان بلفظ التمتّع بطل العقد، وقیل إنّ الإخلال بالأجل إن وقع على وجه النسیان والجهل بطل، وإن وقع عمداً انقلب دائماً، والقول الأول مذهب الأکثر ـ ثمّ استدلّ له بمثل ما ذکره الشهید الثانی(رحمه الله)، وأورد علیه بما یشبهه ـ ثم قال ـ والمسألة محلّ إشکال»(7).

هذا ولکنّ ذهاب المشهور إلى هذا الحکم غیر ثابت، بل یمکن أن یکون من قبیل ما ذکره الشیخ(رحمه الله) فی «الخلاف» حیث قال: «نکاح المتعة عندنا مباح جائز، وصورته أن یعقد علیها مدّة معلومة بمهر معلوم، فإنّ لم یذکر المدّة کان النکاح دائماً»(8).

والظاهر أنّ مراده من هذه العبارة ما إذا لم ینوِ الأجل بل نوى معنى اللفظ على إطلاقه، ولا أقلّ من الإجمال.

ویشهد له ما استدلّ لمذهب المشهور ـ کما فی الریاض ـ بصلاحیة العقد لکلّ منهما، وإنّما یتمحض للمتعة بذکر الأجل وللدوام بعدمه، فمع إنتفاء الأول یثبت الثانی، لأنّ الأصل فی العقود الصحة(9).

فإنّ من المعلوم أنّ مجرّد صلاحیّة اللفظ عند قصد خلاف معناه غیر کاف فی صحّة العقد، بل الصلاحیّة إنّما تنفع مع القصد.

وعلى کلّ حال لا دلیل على أصل هذه المسألة، لا من القواعد العامّة والعمومات، ولا من الروایات الخاصّة، فحینئذ لا یکون نقضاً على عموم هذه القاعدة، أی قاعدة تبعیّة العقود للقصود.

وقد تلخص من جمیع ما ذکرنا أنّ شیئاً ممّا أورد على هذه القاعدة بعنوان النقض لا یکون نقضاً علیها، بل هو بین ما لم یثبت، وما یکون ثابتاً ولیس نقضاً.

ومن هنا یظهر النظر فیما ذکره العلاّمة الأنصاری(رحمه الله) فی بعض کلماتهم فی مبحث المعاطاة وأنّه لو قلنا بأنّ نتیجتها الإباحة یلزم إنثلام قاعدة تبعیّة العقود، وما قام مقامها، للقصود، بقوله: «إن تخلّف العقد عن مقصود المتبایعین کثیر ـ ثم ذکر تأثیر العقد الفاسد فی الضمان (ضمان المثل أو القیمة) ثمّ قال: ـ وکذا الشرط الفاسد لم یقصد المعاملة إلاّ مقرونة به غیر مفسد عند أکثر القدماء، وبیع ما یملک وما لا یملک صحیح عند الکلّ، وبیع الغاصب لنفسه یقع للمالک مع إجازته على قول کثیر، وترک ذکر الأجل فی العقد المقصود به الإنقطاع یجعله دائماً على قول نسبه فی المسالک وکشف اللثام إلى المشهور»(10).

وقد عرفت أنّ شیئاً ممّا أفاده(رحمه الله) لا یکون نقضاً على القاعدة.

1. العناوین، ج 2، ص 64.
2. المکاسب، ص 84.
3. المکاسب، ص 84.
4. العوائد، ص 55.
5. راجع المکاسب کتاب البیع (بیع ما یملک وما لا یملک)، ص 151.
6. المسالک، ج 1، ص 503.
7. کفایة الأحکام، ص 170.
8. الخلاف، ج 4، ص 304 (کتاب النکاح مسألة 119).
9. ریاض الأحکام، ج 2، ص 115.
10. المکاسب، ص 84.