قد عرفت أنّ الأمین غیر ضامن بطبیعة الحال، ولکنّ الکلام فی أنّه هل یجوز تضمینه بمقتضى الشرط؟ بأنّ یشترط المؤجر ضمان العین المستأجرة، ولو لم یتعدّ ولم یفرّط، وکذلک بالنسبة إلى العامل فی المضاربة، إلى غیر ذلک من أشباهه.

لا شکّ فی جواز ذلک فی بعض مواردها لورود التصریح بالجواز فی نصوصها کما فی العاریة، فانّ النص ناطق بجواز الإشتراط فیها، وأفتى الأصحاب به أیضاً، بل حکى الإجماع علیه (راجع الباب الأول من أحکام العاریة من المجلد 13 من الوسائل الروایة الأولى والرابعة والخامسة).

لکن وقع النزاع فی موارد أخر، مثل الإجارة، فإنّ جماعة من القدماء والمتأخرین أفتوا بعدم جوار شرط الضمان فیها، ولکنّ الأقوى جوازه.

کما أنّه قد یتوهمّ أنّه غیر جائز لأنّه من قبیل شرط النتیجة، ولکن یمکن الجواب عنه بإمکان جعله من قبیل شرط الفعل، مضافاً إلى أنّ الأقوى صحّة شرط النتیجة فیما لا یتوقف على الإنشاء بصیغة خاصَّة کما حرّر فی محلّه.

ومن أقوى الأدلّة على صحته، ورود جواز اشتراط الضمان فی باب العاریة وغیرها، ما یشترک مع ما هو من محل الکلام بحسب الملاک ما رواه یعقوب بن شعیب قال: «سألت أبا عبدالله(علیه السلام) عن الرجل یبیع للقوم بالأجر، وعلیه ضمان مالهم، قال: إنّما کره ذلک من أجل أنّی أخشى أن یغرموه أکثر ممّا یصیب علیهم، فإذا طابت نفسه فلا بأس»(1).

نعم، هناک موارد خاصّة لا یجوز هذا الشرط فیها، أمّا لمنافاته لمقتضى العقد، أو للنصوص الخاصّة.

أمّا الأول: مثل المضاربة فإنّ إشتراط الضمان فیها یوجب انقلابها قرضاً، کما صرّح به الأصحاب، فإنّ رأس المال إذا أعطی لغیر المالک لیتّجر به على أن یکون الربح بینهما فهی مضاربة، وإن أعطی على أن یکون جمیع الخسارة علیه فهو قرض، فالرّبح له أیضاً بتمامه، وإن أعطی على أن یکون تمام الربح للمالک وهی المسماة باسم البضاعة عندهم.

والعمدة فی ذلک مضافاً إلى ما ذکر صحیحة محمد بن قیس عن أبی جعفر أنّ علی(علیه السلام) قال: «أنّ من ضمن تاجراً فلیس له إلاّ رأس ماله، ولیس له من الربح شیء»(2).

وما قد یقال من أنّه مخالف للقواعد، لأنّ ما قصده لم یقع، وما وقع لم یقصد، فانّه لم یقصد عنوان القرض، ولکن یجاب عنه بأنّ القرض لیس إلاّ إعطاء مال، وتضمین الخسارة، وبعبارة أخرى التملیک مع الضمان، وهو هنا حاصل.

وکذلک الحال فی الودیعة، فقد ذکر الشیخ(رحمه الله) فی «الخلاف»: إذا شرط فی الودیعة أن تکون مضمونة کان الشرط باطلاً، ولا تکون مضمونة بالشرط، وبه قال جمیع الفقهاء إلاّ عبیدالله بن الحسن العنبری قد انقرض، وروى عمروبن شعیب عن أبیه عن جده أنّ النبی(صلى الله علیه وآله) قال: لیس على المستودع ضمان ـ ولم یفصّل»(3).

ویظهر من ذیل کلامه(رحمه الله) أنّ إسناده هذا القول إلى الأصحاب لعلّه کان من باب إطلاق کلامه لعدم الضمان، لا التصریح بفساد الشرط، ومن هنا یشکل دعوى الإجماع فی المسألة، ولقائل أن یقول إنّ عدم الضمان فی الودیعة هو مقتضى إطلاق العقد، ولا ینافی الضمان بالاشتراط، کیف وقد روى زرارة فی الصحیح قال: «سألت أبا عبدالله(علیه السلام) عن ودیعة الذهب والفضة، قال: فقال کلّ ما کان من ودیعة ولم تکن مضمونة لا تلزم»(4).

ومن هنا یعرف الإشکال فیما یمکن أن یقال إنّ حقیقة الودیعة هی إستنابة فی الحفظ، ومن المعلوم أنّ عمل النائب هو عمل المنوب عنه، فکما لا یجوز للإنسان أن یضمن نفسه، فلا یجوز تضمین الودعی أیضاً.

ولکنّه توهم فاسد، لأنّ تشبیه الودعی بالمالک لیس من جمیع الجهات، بل إنّما هو من بعض الجهات، فلذا لو تعدّى المالک فی حفظ مال نفسه لم یکن معنى لضمانه، مع أنّ الودعی إذا تعدّى أو فرّط کان ضامناً بلا إشکال.

ومنه یظهر الحال فی الوکالة، فقد یقال ببطلان اشتراط الضمان فیها أیضاً، إمّا لمخالفته لمقتضى العقد، فانّ الوکیل نائب عن المالک، وکما لا معنى لتضمین المالک نفسه، فکذا لا معنى لتضمین وکیله.

وقد عرفت الجواب عنه، وأنَّ کونه بمنزلة المالک إنّما هو من بعض الجهات لا من جمیع جهاته، ولذا لو تعدّى أوفرّط کان ضامناً بلا کلام.

فقد تلخّص من جمیع ما ذکرنا أنّ العقود التی مقتضاها الأمانة، تنقسم إلى ثلاثة أقسام من حیث صحّة اشتراط الضمان فیها وعدمه، قسم منها یصحّ الإشتراط فیها وهو أکثر العقود، وقسم لا یصحّ کالمضاربة، وقسم یکون محلاًّ للکلام کالودیعة، والوکالة، وإن لم نجد دلیلاً قاطعاً على الفساد فیهما أیضاً.

1. الوسائل، ج 13، أحکام الإجارة، الباب 29، ح 15.
2. الوسائل، ج 13، أحکام المضاربة، الباب 4، ح 1.
3. الخلاف کتاب الودیعة، ج 2، ص 324.
4. الوسائل، ج 13، أحکام الودیعة، الباب 4، ح 4.