وقبل کلّ شیء لابدّ من تحلیل الروایة المرسلة المشهورة: «على الید ما أخذت حتى تؤدیه» لما عرفت من إنجبار ضعف سندها بعمل المشهور من الفریقین، فنقول ومنه سبحانه التوفیق:

الحرف الموصول فی قوله «ما أخذت» عامّ یشمل کلّ شیء، کما أنّ الید عامّة تشمل الید الأمینة والخائنة، ولکن سیأتی استثناء الید الأمینة منها إذا لم یحصل منها تعدّ أو تفریط.

ومن الواضح أنّ الید هنا کنایة عن السلطة على شیء لا الجارحة المعروفة، فإنّها لما کانت سبباً للسلطة على الأشیاء غالباً صارت کنایة عن هذا المعنى، فلو حصلت السلطة بغیر الید فلا شک أنّ ذلک داخل فی القاعدة.

کما أنّ «الأخذ» لیس المراد به الأخذ الخارجی بالید أو غیرها، بل التسلّط على شیء ولو لم یکن بأخذه.

ومن هنا یعلم أنّ کلمة «على الید» خبر مقدم و«ما أخذت» مبتدأ مؤخّر، وأنّ الجار والمجرور متعلقان بفعل مقدّر وهو «یستقر» أو ما یشبهه وهو ظرف مستقر.

وأمّا لفظة «على» فهی للإستعلاء کما هو الأصل فیها، فکأنّ الأشیاء المأخوذة تستقرّ على ید آخذها، ویکون ثقلها علیها ما لم تؤدّها إلى صاحبها، فهذا الثقل باق علیه إلاّ أنّ یردها، ومعنى کون ثقلها علیها هو ضمانها، فهو کنایة لطیفة عن الضمان.

کما قد یقال: «إنّ هذا على عنقی، أو على عاتقی، فکأنّه حمل حمله على عنقه، أو على عاتقه، وثقله علیه، حتى یخرج من ضمانه، حتى أنّه إذا تلف لا یرتفع ثقله عنه بل یبقى فی عالم الاعتبار حتى یؤدّی مثله أو قیمته، فإنّه أیضاً نوع أداء للعین عند تلفه، لقیام المثل أو القیمة مقامه.

وقد یقال: إنّه «فی ذمّتی، أو على ذمتی» فتارة تفرض الذمة کوعاء وتستقرّ العین فیه، وربما تتصور کمحمول یحمل العین علیه، وعلى کلّ تقدیر، فکلّ هذه التعابیر کنایات عن الضمان.

بقی هنا أمور

وثانیاً: اطلاق سائر الأدلّة والروایات الواردة فی المسألة أیضاً دلیل على المقصود.

وثالثاً: قاعدة احترام المال أیضاً تقتضی ذلک من دون أیّ فرق.

ورابعاً: لا فرق فی السیرة العقلائیّة بین الصورتین.

أضف الى ذلک کلّه ما ورد فی بعض الروایات الخاصّة التی یلوح منها عدم الفرق بین الجاهل والعالم، مثل ما رواه علی بن مزید (علی بن فرقد) صاحب السابری قال: «أوصى إلیّ رجل بترکته فأمرنی أن أحجّ بها عنه، فنظرت فی ذلک فإذا هی شیء یسیر لا یکفی للحج، فسالت أبا حنیفة وفقهاء أهل الکوفة، فقالوا: تصدّق بها عنه ـ إلى أنّ قال ـ فلقیت جعفر بن محمد(علیهما السلام) فی الحجر فقلت له: رجل مات وأوصى إلیّ بترکته أن أحجّ بها عنه، فنظرت فی ذلک فلم یکف للحج، فسألت من عندنا من الفقهاء، فقالوا: تصدّق بها، فقال: ما صنعت؟ قلت: تصدّقت بها، قال: ضمنت! إلاّ أنّ لا یکون یبلغ ما یحجّ به من مکّة، فإن کان لا یبلغ ما یحج به من مکة فلیس علیک ضمان، وإن کان یبلغ ما یحجّ به من مکة فأنت ضامن»(1).

وفی معناه روایات أخرى وردت فی نفس ذاک الباب.

وهی وإن کانت واردة فی مورد الإتلاف، إلاّ أنّ الظاهر عدم الفرق بینه وبین التلف من هذه الجهة، فلو کان تصرفه فیه بغیر إذن مالکه جهلاً منه بذلک سواء کان عن تقصیر أو قصور، فتلف عنده، فهو له ضامن، (فتأمّل).

الأمر الثانی: لا شکّ فی الضمان إذا کان التلف مستنداً إلى کونه فی یده واستیلائه علیه، بحیث لو کان عند مالکه لما أصابه هذه المصیبة والتلف السماوی، فهو وإن لم یکن متلفاً له، ولکنّ یده کانت علیه من معداته، وکذا إذا لم یعلم کون التلف مستنداً إلى هذا أو إلى سبب عام لا تفاوت فیه بین استیلاء المالک علیه واستیلاء الغاصب.

أمّا لو کان السبب من الأسباب العامّة الظاهرة على کلّ أحد کوقوع زلزلة أو إصابة صاعقة، أو غرق أو حرق عام، لا یتفاوت فیه الحال بین أبناء البلد، فذهب بأموال المالک وأموال الغاصب کلیهما ومن جملتهما هذا المال الموجود فی ید الغاصب بحیث لا یکون لاستیلاء الغاصب أیّة مدخلیّة فی التلف، ولا سیّما إذا لم یصدق علیه عنوان الغاصب، وإن کان غیر مأذون کالجاهل، فظاهر إطلاقات کلماتهم وفتاواهم هنا شمول قاعدة (على الید) له أیضاً، لأنّا لم نجد من فرق بینهما وإن لم نجد من صرّح بالإطلاق أیضاً.

وقد مرّ الکلام فیه وأنّه لم نجد لهم کلاماً فیه.

نعم، یظهر التفصیل من بعض الکلمات لا بالنسبة إلى نفس العین ولا منافعه المستوفاة، بل بالنسبة إلى المنافع غیر المستوفاة، فإنّه قال:

«نعم، هذه القاعدة (قاعدة التفویت) لا تجری بالنسبة إلى جمیع أقسام المنافع غیر المستوفاة، وتکون مخصوصة بما إذا کان عدم الإستیفاء مستنداً إلى تفریطه، لا إلى آفة سماویة، فلو غصب بستاناً مثلاً أو دابّة کذلک، وکان عدم استیفاء الغاصب لمنفعة ذلک البستان، أو تلک الدابّة لوصول آفة سماویة إلیهما، لا لحبس الغاصب لما على مالکهما، فلا تجری هذه القاعدة، ولا یمکن القول بالضمان لأجل قاعدة التفویت» إنتهى(2).

وکلامه وإن کان فی قاعدة التفویت (أی تفویت منافع الملک)، ولکنّ الظاهر أنّه لو تمّ کلامه فیها فلابدّ من القول به فی العین أیضاً، وفی قاعدة (على الید) لعدم الفرق بینهما فی هذه الجهة والدلیل فیها هو الدلیل فی المنافع.

والظاهر أنّ بناء العقلاء الذی هو الأصل فی هذه القواعد على ذلک أیضاً، أعنی: الفرق بین الصورتین، فإذن یمکن التفصیل فی المسالة بین الآفات العامّة وغیرها.

ولکنّ الجرأة على هذا الحکم مع إطلاق الروایات والفتاوى، وعدم تعرّض حدّ من الأصحاب فیما رأینا للتفصیل مشکل جدّاً، وإن کان الحکم بالإطلاق أیضاً لا یخلو عن إشکال، والمسألة تحتاج إلى مزید تأمّل، وتحقیق، والله الهادی إلى سواء الطریق

الأمر الثالث: لا فرق بین ضمان العین والمنافع سواء کان مستوفاة أو غیر مستوفاة.

أمّا المنافع المستوفاة فالمعروف بینهم ضمانها ولا ینبغی الشک فیها، فلو غصب داراً وسکنها فعلیه أجرة مثل منافعه التی استوفاها أو غصب دابّة فرکبها.

ویدلّ على ذلک جمیع ما یدلّ على ضمان نفس العین، بل المنافع داخلة فی قوله «على الید ما أخذت» فانّ (أخذ) صادق بالنسبة إلى المنافع أیضاً ولو بتبع أخذ العین، کما أنّ التسلیم للمنافع فی باب الإجارة إنّما هو بتسلیم العین المستاجرة، وتوهم أنّ قوله «حتى تؤدیه» لا یشملها باطل لأنّ أداء المنافع إنّما هو بأداء العین.

وکذلک قاعدة احترام مال المسلم شاملة لها لأنّ المنافع المستوفاة أیضاً من الأموال، وهکذا لا فرق فی السیرة العقلائیّة بین العین والمنفعة.

أضف إلى ذلک کلّه وقوع التصریح به فی بعض نصوص الباب، کما فی صحیحة أبی ولاّد الحناط عن الصادق(علیه السلام) فإنّه ذکر فی جواب أبی ولاّد الحنّاط الذی اکترى بغلاً ثم جاوز به عن الشرط، فذهب به من الکوفة إلى النیل، ومن النیل إلى بغداد، ومن بغداد إلى الکوفة، فقال: «أرى له علیک مثل کراء بغل ذاهباً من الکوفة إلى النیل، ومثل کراء بغل راکباً من النیل إلى بغداد، ومثل کراء بغل من بغداد إلى الکوفة، توفّیه إیّاه...»(3).

ومثله ما ورد عنه(علیه السلام) بطرق عدیدة فی نفس ذاک الباب(4).

فهذا کلّه دلیل على ضمان المنافع المستوفاة بلا ریب.

وأمّا المنافع غیر المستوفاة فالمحکی عن المشهور أیضاً الضمان فیها، وهو الموافق لقاعدة احترام مال المسلم، فمن غصب داراً من غیره ولم یسکنها فقد أتلف منافعها على مالکه، وحرمة هذه المنافع تقتضی تدارکها بأجرة مثلها، وکذلک من غصب مرکباً أو لباساً أو غیرذلک.

ویدلّ علیه أیضاً سیرة العقلاء، فإنّهم لا یشکّون فی وجوب أجرة المثل على الغاصب للدار، وإن لم یسکنها، وکذا غیره من أشباهه، وحیث لم یمنع منها الشارع فهو إجازة لهذا البناء المستمر.

بل یمکن القول بدلالة قوله(صلى الله علیه وآله): «على الید ما أخذت حتى تؤدّیه» علیه، فإنّ المنافع ولو کانت بالقوة یکون أخذها بتبع أخذ العین، وإذا مضى وقتها ولم یستوفها یصدق أنّه أتلفها فتأمّل.

وبالجملة لا ینبغی الشک فی ضمان المنافع بکلا قسمیها.

إنّما الکلام فی أنّه إذا کان للعین منافع مختلفة تتفاوت بحسب القیمة، مثل السیارة أو المراکب الأخرى، تارة تحمل علیها الأثقال والأحمال، وأخرى یرکبها الإنسان، وقد یکون کراؤها فی الثانی أکثر من الأول أو بالعکس، فإذا کان هناک سیارة قابلة لکلتا المنفعتین، فغصبها غاصب ولم یستوفِ منافعها، فهل هو ضامن لأکثر الأمرین؟ أو لأقلهما؟ أو یکون المالک بالخیار؟

الظاهر هو الأول لأنّ جمیع ما عرفت من الأدلّة الدالّة على ضمان المنافع غیر المستوفاة تدلّ على أکثر الأمرین، لصدق توفیت الأکثر علیه، ولکون الأکثر مأخوذاً بتبع العین، ولقاعدد احترام مال المسلم، ومن أمواله منافعه، والمفروض أنّ العین هنا قابلة للمنفعة التی هی أکثر.

الأمر الرابع: لو تلف المال وکان مثلیاً وجب مثله، کما أنّه لو کان قیمیاً وجب قیمته.

وهذا الحکم هو المشهور بین فقهائنا حتى إدّعی الإجماع علیه.

والعمدة فیه أنّ الواجب على الغاصب أداء العین، فاذا لم یکن أداء العین فالواجب علیه الأقرب فالأقرب، ومن الواضح أنّ المثل فی المثلی أقرب إلى العین من کلّ شیء، لاشتماله على مالیّة العین مع کثیر من أوصافه، فمهما أمکن التدارک بالمثل کان واجباً، وهذا هو المستفاد من قوله «على الید ما أخذت حتى تؤدیه».

وکذلک هذا هو مقتضى قاعدة احترام مال المسلم ـ إلى غیر ذلک من الأدلّة التی مرّت علیک .

نعم، إذا لم یوجد له مثل أو کان متعسّراً، لم یجب علیه إلاّ أداء مالیته، لأنّه الأقرب إلیه من کلّ شیء، والظاهر أنّ هذا هو الذی جرت علیه سیرة العقلاء الممضاة من قبل الشارع المقدّس.

هذا، ولکنّ المهم تعیین ضابطة الفرق بین المثلی والقیمی، ولهم هنا تعاریف کثیرة لا یهمنا بیانها جمیعاً والبحث عمّا یرد علیها.

والحق أن یقال: أنّه لم یرد هذان العنوانان فی لسان دلیل شرعی، عدا ما یتوهم من دلالة قوله تعالى: (فَمَنْ اعْتَدَى عَلَیْکُمْ فَاعْتَدُوا عَلَیْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدَى عَلَیْکُمْ...)(5).

ولکن الظاهر أنّ الآیة أجنبیة عن المقام، بل هی ناظرة إلى مسألة القتال فی الأشهر الحرم، وإلى قصاص النفس، ولذا عبّر فیها بالتعدّی فی الجانبین، ومن الواضح أنّ مسألة الضمان بالتلف لیست من هذا القبیل، ویظهر ما ذکرنا لمن راجعها ولاحظ ما قبلها وما بعدها من الآیات.

وکذا لم یرد فی معقد إجماع، وإن إدّعاه شیخنا العلاّمة الأنصاری(رحمه الله) فی مکاسبه، ولو سلمنا الإجماع على ذلک فالظاهر أنّه لیس إجماعاً تعبّدیاً، بل هو مأخوذ من بناء العقلاء فی أبواب الضمانات کما مرّ وسیأتی الإشارة إلیه أیضاً.

نعم، ورد التعبیر بالمثل فی صحیحة أبی ولاّد المشهورة، حیث قال الصادق(علیه السلام): «أرى له علیک مثل کراء بغل ذاهباً من الکوفة إلى النیل، ومثل کراء بغل راکباً من النیل إلى بغداد، ومثل کراء بغل من بغداد إلى الکوفة توفّیه إیّاه»(6).

ولکنّ من الواضح أنّها أیضاً أجنبیة عن المقام، بل هی ناظرة إلى أجرة المثل کما هو واضح.

وحینئذ لا یبقى مجال للبحث عن تعریف المثلی تارة بأنّه: «ما تماثلت اجزاؤه وتقاربت صفاته» (کما عن التحریر)، أو أنّه «ما تتساوى أجزاؤه فی الحقیقة النوعیّه»، کما عن «غایة المراد»، أو أنّه «المتساوی الأجزاء والمنفعة المتقارب الصفات»، کما عن «الدروس»، أو «ما یجوز بیعه سلماً»، کما عن بعض العامة، أو «ما قدّر بالکیل والوزن» (کما عن بعض آخر منهم) إلى غیر ذلک، ثم البحث عن ما یرد علیها نقضاً وعکساً، وکذا الکلام بالنسبة إلى القیمی الذی هو مقابله، وذلک لما عرفت من أنّه فرع ورود هذا العنوان فی لسان دلیل شرعی أو معقد إجماع معتبر.

ومن الجدیر بالذکر أنّ شیخنا العلاّمة الأنصاری(رحمه الله) لما لم یجد لشیء من هذه التعاریف ملاکاً واضحاً التجأ إلى الأخذ بالقدر المتیقن بعد ما اعتقد بورود العنوانین فی معقد إجماع معتبر فقال:

«کلّما ثبت کونه مثلیاً بالإجماع کان مضموناً بالمثل، وکلّما کان قیمیاً کذلک کان مضموناً بالقیمة»، ثم تکلّم فی موارد الشکّ مثل الذهب، والفضة المسکوکین، والحدید، وما أشبهه من الفلزات، والعنب، والرطب، وغیرها، وإنّ مقتضى الأصل، کونه قیمیاً أو مثلیاً أو تخییر الضامن أو تخییر المالک.

ولکنّ الإنصاف أنّه لیس لنا هنا معیار أوضح من الرجوع إلى بناء العقلاء فی أمثال المقام، ویظهر من الرجوع إلیهم أنّه کلّما یوجد له مثل متقارب الصفات بسهولة ولا یکون من الشواذ التی لا تصل الأیدی إلیه نادراً فحینئذ یحکمون بوجوب تحصیل المثل على الضامن، إلاّ أنّ لا یکون المطلوب فیها إلاّ المالیّة کالنقود الرائجة، ولم ینکر الشرع هذا البناء.

والحاصل أنّ الأعیان على ثلاثة اقسام: قسم لا یطلب منها إلاّ المالیّة، کالأوراق التی تستعمل بعنوان النقد الرائج فی زماننا، فلو تلف شیء منها عند الضامن أو أتلفه فلیس علیه إلاّ أداء ما یعادله بحسب المالیّة، فیجوز إعطاء عشرة فی مقابل واحد إذا کان مجموعها یعادله، کعشرة دنانیر فی مقابل ورقة تعادلّ عشرة، وقسم منها یطلب منها المالیّة والصفات أیضاً وهو على قسمین: ما یوجد له مثل غالباً یشتمل على أکثر صفاته، وبناؤهم فیه على أداء المثل، وقسم منها قلّما یوجد له مثل یشتمل على اغلب صفاته، ففیه یکون الضامن مکلّفا بأداء القیمة فقط.

ومن هنا یظهر بسهولة أنّهما یختلفان باختلاف الأمکنة والأزمنة فرّب شیء یکون مثلیّاً فی مکان وقیمیاً فی مکان آخر، أو مثلیاً فی زمان وقیمیاً فی زمان آخر.

والظاهر أنّه لیس المدار على الأشخاص، بل المدار على نوع المکلّفین ونوع الأجناس، فلو وجد للقیمی مثل أحیاناً أشکل إلزام الضامن بأدائه، کما أنّه لو أختار الضامن المثل حینئذ یشکل إلزام المالک بقبوله، فإنّ هذه الأحکام لا تدور مدار الأفراد.

ولکن مع ذلک کلّه لا ینبغی الشک أنّه قد تقع الشبهة فی تشخیص مصادیقهما، ویکون لها مصادیق مشکوکة، کما هو الحال فی جمیع المفاهیم العرفیّة والشرعیّة، فانّ هناک مصادیق معلومة الدخول، ومصادیق معلومة الخروج، ومصادیق مشکوکة فی کلّ عنوان.

ولا یبعد تخییر المالک فی جمیع ذلک، لأنّ الأصل اشتغال الذمّة ولا تحصل البراءة إلاّ به، ولکن هنا أقوال واحتمالات أخر تعرّضوا لها فی الکتب الفقهیّة، والاولى إیکال البحث عنها إلى محلها.

وکذلک بالنسبة إلى صورة تعذّر المثل فی المثلی، أو إذا لم یوجد المثل إلاّ بأکثر من ثمن المثل، أو غیر ذلک من أحکام «بدل الحیلولة» وغیرها لأنّها محررة فی کتاب البیع من الفقه.

وهکذا الکلام بالنسبة إلى القیمة فی القیمی وأنّ المدار فیه على قیمة یوم الضمان أو یوم التلف، أو یوم الأداء، أو أعلى القیم، أو یوم إعواز المثل، فیما إذا کان المثل موجوداً من قبل ثم أعوز أو غیر ذلک.

1. الوسائل، ج 13، أبواب أحکام الوصایا، الباب 37، ح 2.
2. العلاّمة البجنوردی(رحمه الله) فی قواعده، ج 4، ص 62.
3. الوسائل، ج 13، أبواب أحکام الإجارة، الباب 17، ح 1.
4. المصدر السابق، ح 2 و4.
5. سورة البقرة، الآیة 194.
6. الوسائل، ج13، أبواب أحکام الإجارة، الباب 17، ح 1.