اختلفوا فی أنّ عموم قاعدة ما یضمن أصلاً وعکساً هل هو باعتبار أنواع العقود أو أصنافها، أو أشخاصها، فلو کان عقد کالبیع بحسب نوعه موجباً للضمان (لوجود العوض فیه) لصحیحه لضمن لفاسده، ولو کان شخص البیع لا یوجب ضماناً کالبیع بلا ثمن.
وکذلک العاریة فإنّها بنوعها لا توجب الضمان، ولکن، صنف منها وهی العاریة المضمونة أی المشروطة بالضمان، أو عاریة الذهب والفضة موجبة للضمان على المشهور، فهل یکفی وجود الضمان أو عدمه فی نوع البیع ونوع العاریة، أو أنّ الأمر یدور مدار الصنف أو أشخاص المعاملات؟
قال شیخنا العلاّمة الأنصاری(رحمه الله): «إنّ العموم فی العقود لیس باعتبار خصوص الأنواع لیکون أفراده مثل البیع، والصلح، والإجارة لجواز کون نوع لا یقتضی بنوعه الضمان، وإنّما المقتضى له بعض أصنافه، فالفرد الفاسد من ذلک الصنف یضمن به دون الفرد الفاسد من غیر ذلک الصنف، مثلاً الصلح بنفسه لا یوجب الضمان، لأنّه قد لا یفید إلاّ فائدة الهبة غیر المعوضة، أو الإبراء، فالموجب للضمان هو المشتمل على المعاوضة، فالفرد الفاسد من هذا القسم موجب للضمان أیضاً» (انتهى محلّ الحاجة).
ولکنّه(رحمه الله) لم یذکر دلیلاً على هذا المدّعى، ولذا خالفه بعض من تأخّر عنه، وقال بأنّ المعیار أشخاص العقود، وهذا هو الأقوى.
بیانه: إنّا أبناء الدلیل، نحذو حذوه ونقتفی إثره، وقد عرفت أنّ العمدة فی أصل القاعدة هو احترام الأموال والمنافع وعدم جواز السلطة علیها بغیر إذن صاحبها.
وحینئذ لا محیص لنا إلاّ من ملاحظة شخص العقد، فلو باع رجل داره بلا ثمن، وعلم أنّ البیع بلا ثمن فاسد شرعاً، ولکنّه أعطى الدار للمشتری بانیاً على صحة هذه المعاملة بحکم العرف وغیر مبال بحکم الشرع، فالمشتری غیر ضامن لا لأصل الدار، ولا لمنافعها، لأنّ صاحبها هو الذی سلّطه على ماله بلا ثمن، نعم لو کان الإقباض بتوهم صحة البیع شرعاً، ولم یرتضِ بتسلیط الغیر على ماله لولا الصحّة، وکان جاهلاً بالحال کان الأخذ ضامناً.
وکذلک إذا اقبض غیره العاریة، وشرط فیها العوض بتوهم الصحة، فإنّ الأخذ یضمنها وإن کانت العاریة بذاتها لا توجب الضمان، ولم تکن العاریة معوضة.
وبالجملة، فإنّ المدار فی أصل القاعدة على «إحترام مال المسلم»، وفی عکسها على «التسلیط المجانی»، وهما یدوران مدار اشخاص العقود وأفرادها، لا أنواعها وأصنافها.
