لابدّ لنا هنا أولاً من التفکیک بین القاعدة أصلاً وعکساً والتکلّم فی کلّ واحد منهما مستقلاً، فنقول ومن الله التوفیق والهدایة: استدلوا لأصل القاعدة بأمور کثیرة متفرقة فی کلماتهم وحاصلها ما یلی:

1 ـ «الإجماع» المدعى فی کلمات غیر واحد منهم.

2 ـ «سیرة العقلاء» وبناء طریقتهم على الضمان فی العقود الفاسدة، إذا کان صحیحها موجباً للضمان، کالبیع، والإجارة الفاسدتین، وکذا عقد النکاح، والمضاربة، بل الجعالة أیضاً، فمن أنکر الضمان فی هذه المقامات ینکرون علیه، وحیث إنّ الظاهر أنّ هذه السیرة تستمر إلى زمن الشارع، بل وما قبله، ولم یردع عنه، فهی حجة معتبرة.

3 ـ «قاعدة على الید» فإنّ المقبوض بالعقد الفاسد إذا تلف فی ید القابض فهو ضامن له بمقتضى هذه القاعدة، المستفادة من النصوص الکثیرة العامّة والخاصّة الواردة فی أبواب مختلفة، والقول بعدم شمولها للمنافع فلا یشمل الإجارة الفاسدة فهو ممنوع، لأنّ المنافع ـ مثل منافع الدار وغیرها ـ تجرى علیها الید بتبع جریانها على العین، فمن استولى على الدار استولى على منافعها، فلو تلفت المنافع وهی فی یده تکون قاعدة على الید حجّة علیه، ولذا یکون قبض المنافع فی باب الإجارة بقبض العین، نعم، قاعدة على الید لا تشمل أعمال المسلم، فإنّها لیست عیناً ولا منفعةً على المشهور، فلو کان الدلیل على القاعدة، قاعدة الید لم یمکن الاستناد إلیها فی أبواب المضاربة الفاسدة والمزارعة والمساقاة وشبهها.

4 ـ «قاعدة لا ضرر» فإنّ عدم ضمان المشتری بالعقد الفاسد لتلف العین یُعدّ ضرراً عظیماً فیندرج تحت قاعدة لا ضرر، إلاّ أنّه یأتی فیه الإشکال المعروف بأنّ قاعدة لا ضرر لا تثبت حکماً، بل تنفی الأحکام الضرریة، وحیث إنّ المراد هنا الاستدلال بها لإثبات حکم الضمان فإنّه یشکل الأخذ بها، ولکن قد ذکرنا فی محلّه نفی الجد عن کون قاعدة لا ضرر مثبتة للأحکام التی لولاها یلزم منها الضرر، وتفصیل القول فی هذا الأمر موکول إلى محله.

5 ـ «قاعدة الإقدام» التی استند إلیها جمع کثیر منهم الشیخ(علیه السلام) فی «المبسوط» فیما حکی عنه وتبعه غیره فی هذا الاستدلال.

6 ـ «قاعدة احترام مال المسلم» والمنافع المتعلقة به وأعماله، بل وغیر المسلم ممن تکون أمواله محترمة.

إذا عرفت هذا فاعلم أنّ العمدة من هذه الأدلّة على المختار هو الأخیر.

توضیحه: أنّ الأصل فی الأموال والمنافع والأعمال المتعلقة بانسان بنحو مشروع أن لا تخرج من یده بغیر إذنه، وأن لا یتصرف فیها بغیر رضاه، وهذا ممّا استقر علیه بناء جمیع العقلاء من أرباب الملل وغیرها، وممن تدیّن بدین أو لم یتدیّن، وما ورد فی الشرع من أنّ حرمة مال المسلم کحرمة دمه، أو أنّه لا یحل لأحد أن یتصرف فی مال غیره بغیر إذنه، أو غیر ذلک من الروایات، ممّا یحتوی على هذا المضمون، فهی کلّها إمضاء لبناء العقلاء وإستقرار دیدنهم على إحترام الأموال والمنافع والأعمال، ولیست أحکاماً تأسیسیة کما هو کذلک جلّ أبواب المعاملات.

والظاهر أنّ هذا المعنى، أعنی احترام الأموال مستفاد من حقیقة الملک وتسلّط الإنسان على أمواله، بل وعلى منافعه، فإنّ السلطة التی تسمى ملکاً للعین، أو المنافع، أو تسلّطه على أعماله تقتضی ذلک، فإنّها تفید عدم جواز مزاحمة غیره له بغیر إذنه، وأنّه إذا زاحمه وأتلفها فلابدّ له من تدارک الخسارات.

فتلخص من جمیع ما ذکرنا أنّ القاعدة نشأت من عمق معنى الملکیّة وحقیقة السلطة الموجودة فیها، فاذا کانت السلطة المسماة بالملکیة مشروعة، ممضاة عند العقلاء والشرع فلا یحلّ لأحد إزالتها إلاّ برضا مالکها، ولو أزالها لزم علیه جبرانها وتدارکها.

وأمّا سائر الأدلّة التی أقاموها على القاعدة فهی إمّا منظور فیها، أو ترجع بالمآل إلى ما ذکرنا.

فأمّا الإجماع، فعدم جواز الإعتماد علیه فی أمثال المقام الظاهر.

وأمّا «قاعدة لا ضرر»، فهی تعود إلى ما عرفت، فإنّ الضرر ینشأ من أخذ مال المالک وقطع سلطته بغیر إذن منه.

وکذا «على الید» فإنّ الضمان الحاصل عن تلف مال إنسان فی ید آخر إنّما هو من ناحیة احترام ما له ومقتضى ملکیته.

وأمّا «الإقدام» فلا دلیل على أنّه بمجرّده یوجب الضمان، ما لم یکن مزاحماً لسلطنة الإنسان على ماله، فإنّ الإقدام یرجع إلى الدخول فی أمر بقصد شیء، ومن المعلوم أنّ مجرّد قصد شیء لا یوجب الإلتزام به، ما لم یندرج تحت عقد أو إیقاع معتبر، فلو أقدم إنسان على أخذ بعض المباحات الأصلیّة بقصد أن یکون مکلفاً بأداء مثله أو قیمته إلى شخص آخر، فمن الواضح أنّه لا یوجب علیه شیئاً، کما أنّه لو کانت المسألة على عکس ذلک بأن وضع یده على مال غیره لا بقصد الضمان، بل بأن یکون له مجاناً، فإنّ هذا القصد لا یؤثر شیئاً بعد أن کان المال مال شخص آخر، وکان وضع یده علیه بغیر إذنه.

وبالجملة، فإنّ الإقدام بنفسه لا یوجب الضمان لا وجوداً ولا عدماً، بل لابدّ أن ینضم إلیه إزالة سلطة إنسان عن ماله بغیر رضاه، وإذا انضم إلیه هذا المعنى لم یحتج إلى الإقدام على الضمان.

هذا کلّه بالنسبة إلى أصل القاعدة وأمّا «عکسها» وهو أنّ «کلّ عقد لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده» فغایة ما یمکن أن یستدل علیها به أمور:

أولها: «الإجماع» وقد عرفت الکلام فیه، هذا لو تم دعوى الإجماع هنا، وفیها تأمّل.

ثانیها: «الأولویة» التی استدل بها الشیخ(رحمه الله) فی «المبسوط» کما حکی عنه بالنسبة إلى الرهن، وحاصلها أنّ العقد الصحیح مثل الإجارة، والعاریة، والهبة إذا لم تقتضِ الضمان، مع أنّ الشارع أمضاها، فالفاسد الذى بمنزلة العدم لا یؤثر فی الضمان، لأنّ الضمان إمّا من ناحیة الإقدام علیه، والمفروض عدمه، وإمّا من ناحیة حکم الشارع بالضمان، بواسطة المعاملة الفاسدة، والمفروض أنّها لا تؤثر شیئاً، ولو کان العقد صحیحاً أمکن أن یقال أنّ الضمان من مقتضیات الصحیح، ولکن فی الفاسد الذی هو بمنزلة اللغو فلا معنى للقول به.

ولکن یرد علیه أنّ الأمر بالعکس، فإنّه یمکن أن یقال إنّ الصحیح لا یوجب الضمان لأنّ الشارع أمضاه، وأمضى ما یتضمن علیه من التسلیط الاماتی، وبه یخرج عن قاعدة إحترام مال المسلم وضمان الید، وأمّا إذا لم یمضها الشارع فتبقى قاعدة الإحترام وضمان الید بحالها، ولا مخرج عن الضمان، فلا یمکن الإعتماد على الأولویة فی إثبات عکس المسألة.

وثالثها: «قاعدة الأمانة» وحاصلها أنّ من استأمنه المالک على ملکه غیر ضامن، وهذه قاعدة مستفادة من بناء العقلاء، والنصوص الکثیرة الواردة فی أبواب الضمانات والإجارات، وغیرها.

وهذه القاعدة کما تقتضی عدم الضمان فی صورة صحّة العقد، کذلک تقتضی عدمه فی صورة الفساد.

اللّهم إلاّ إنّ یقال استیمان المالک کان على فرض صحّة العقد، وأمّا على فرض فساده فلا استیمان، وبعبارة أخرى: إنّما سلط المالک غیره على ماله، وجعله أمانة فی یده، مثل اجارة الدار، واشباهه، بناءاً على صحة العقد وکون ذلک من حقوق المستأجر، إمّا لأجل الجهل بفساد العقد، أو مع العلم به وعدم الإعتناء بحکم الشرع والبناء على حکم العقلاء فقط، ومن المعلوم أنّ هذا الاستیمان المبنی على هذا البناء لا یقتضی کون المال أمانة فی ید القابض.

وبعبارة ثالثة أنّنا لم نجد دلیلاً عامّاً على ما ذکره الشیخ(رحمه الله) وهو أنّ «من استأمنه المالک على ملکه غیر ضامن»، بل الذی یستفاد من أبواب الإجارات، والأمانات أنّه إذا کانت هناک أمانة صحیحة من قبل المالک فی ید القابض فهو لیس بضامن، وأمّا إذا حکم بفساد هذه الأمانة، أو کانت من توابع عقد فاسد کالإجارة فکیف یمکن القول بعدم الضمان بمجرّد تسلیط المالک المبنی على صحة العقد؟ وکیف یتمّ الخروج عن قاعدة احترام مال المسلم وضمان الید بمجرّد هذا؟

فالإنصاف أنّ هذا أیضاً لا یتمّ دلیلاً على عکس القاعدة.

نعم، یمکن أن یقال إنّ ملاک الضمان فی التلف هو الید العادیّة، ولیس هذا المقام من مصادیقها، فإنّ المالک هو الذی سلّط غیره على ماله، سواء علم بفساد العقد فی الشرع أم لم یعلم، إذا کان غیر مکترث بحکم الشرع وکان عمله على وفق حکم العقلاء، أو کان غیر معتن بحکم العقلاء أیضاً، وکان عمله على وفق ما یعتقده صحیحاً فی نفسه وإن کان فاسداً عند الکل.

ففی کلّ ذلک لم یتسلط غیر المالک على الملک عدواناً، بل تلقّاه من مالکه، ومن المعلوم أنّ هذه الید لا تعدّ یداً عادیّة، فلا توجب الضمان.

نعم، إذا کان المالک یعتقد الصحّة شرعاً، بحیث لو علم بفساده لما سلّط الغیر على ماله، وعلم الغیر ذلک أیضاً مع علمه بفساد المعاملة، فحینئذ لا یجوز له أخذ المال، وتحسب یده عادیّة، وتدخل تحت أدلّة الضمان.

فتحصّل من جمیع ذلک أنّ ضمان الید منتف فی جمیع الصور ما عدا الصورة الأخیرة، ولعلّ کلام الأصحاب أیضاً غیر ناظر إلیها، ولکنّ هذا کلّه إنّما یتمّ بالنسبة إلى التلف، وهل یمکن إجراء هذا الحکم بالنسبة إلى الإتلاف أو یختصّ بالتلف؟ لا یبعد العموم، فإنّه إذا فرض رضى المالک بالإتلاف فی مثل الهبة الفاسدة، لعدم اعتنائه بحکم الشرع واکتفائه بحکم العقلاء، أو ما یراه صحیحاً بنفسه، فهل یکون هذا المقدار من الرضا کافیاً فی عدم الضمان بالإتلاف، ولو کان مبنیّاً على صحة العقد؟ لا یبعد ذلک.

نعم، الاستثناء الذی مرّ فی حکم الإتلاف جار هنا، وهو ما إذا رضی المالک لعلمه بصحة المعاملة، بحیث لو علم بالفساد لما رضی به، وکان الموهوب له مثلاً عالماً بهذا المعنى، فإنّ عدم ضمانه فی هذه الصورة مشکل جدّاً.