من القواعد المعروفة فی لسان المتأخرین قاعدة «ما یضمن» إثباتاً ونفیاً، وهی أنّه کلّ عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده، وکلّ عقد لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده.

وهذه القاعدة بهذه العبارة وإن لم توجد فی کلمات قدماء الأصحاب، ولا وقعت فی مقعد إجماع منهم، ولا فی شیء من النصوص، إلاّ أنّ القول بمفادها محکى عن الشیخ(رحمه الله) فی «المبسوط»، وشاع الاستدلال بها بین المتأخرین والمعاصرین، فی مختلف أبواب الفقه.

فهذا هو المحقق البارع صاحب الجواهر(رحمه الله) استدل بها فی کتاب «التجارة» و«الإجارة» و«العاریة» و«الوکالة» و«الشرکة» و«الرهن» وغیرها.

قال فی کتاب «التجارة» عند قول المحقق(رحمه الله): «لو قبض المشتری ما ابتاعه بالعقد الفاسد لم یملکه وکان مضموناً علیه» ما نصه: «ومن ذلک کلّه ظهر لک الوجه فیما ذکروه هنا فی الاستدلال على الحکم المزبور من قاعدة کلّ ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده، التی قد یظهر من بعضهم الإجماع علیها...

نعم قد یتوقف فیما صرّحوا به من مفهومها على وجه القاعدة أیضاً، وهو ما لایضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده، کالمال فی الهبة والعاریة، ونحوهما إذ لا وجه له سواء أنّهما قد أقدما على المجانیة فلا ضمان لکنّه کما ترى»(1).

وقال فی کتاب «العاریة»: «وکذا لو تلف العین فی ید المستعیر ولم تکن مضمونة علیه (أی لا یرجع إلیه)... اللّهم إلاّ أن یقال إنّ قاعدة ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده تقتضی ذلک، ولعلها المدرک للمصنف وغیره فی الحکم بعدم الضمان»(2).

وقال فی کتاب «الإجارة» فی شرح قول المصنف: «لو شرط سقوط الأجرة إن لم یوصله فیه لم یجز وکان له أجرة المثل» ما نصّه: «لقاعدة ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده»(3).

وقال فی ذاک الکتاب بعینه فی شرح قول المصنف: «کلّ موضع یبطل فیه عقد الإجارة یجب فیه أجرة المثل مع استیفاء المنفعة...» ما نصه: «بلا خلاف أجده فیه فی شیء من ذلک، بل یظهر من إرسالهم ذلک إرسال المسلّمات أنّه من القطعیات، مضافاً إلى مثل ذلک بالنسبة إلى قاعدة ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده الشاملة للمقام»(4).

وقال فی کتاب «الشرکة»: «بقى الکلام فیما ذکره المصنف وغیره، من قسمة الربح على المالین، بناء على البطلان ـ إلى أن قال ـ وأمّا الأجرة لکلّ منهما عوض عمله فی المال، بنقل ونحوه، فالوجه فیه احترام عمل المسلم، وإقدام المتبرع منهما بزعم صحة العقد، فمع فرض بطلانها لم یکن منه تبرع، لکن قد یقال بمنع الأجرة مع ذلک لأصالة البراءة، نعم هو کذلک بالنسبة إلى من شرطت الزیادة له باعتبار صیرورته کالقراض الفاسد، فإنّ العامل یستحق الأجرة فیه لأنّ ما یضمّن بصحیحه یضمن بفاسده، فکذا هنا»(5).

وقال فی کتاب «السبق» فی شرح قول المصنف: «إذا فسد عقد السبق لم یجب بالعمل أجرة المثل» ما نصّه: «لکن فی القواعد وجامع المقاصد ومحکی التذکرة أنّ له أجرة المثل... لقاعدة ما یضمن بصحیحه»(6).

إلى غیر ذلک ممّا هو کثیر فی أبواب الفقه ولا یختصّ بباب دون باب.

والمقصود من ذلک کلّه أنّهم اعتمدوا على القاعدة، وأرسلوه إرسال المسلّمات، بل یظهر ممّا عرفت من کلام بعضهم أنّه مجمع علیه عندهم، وإن کان الإجماع فی أمثال هذه المسائل ممّا لا یمکن الإعتماد علیه، بعد وجود مصادر أخرى فی المسألة.

1. الجواهر، ج 22، ص 258 ـ 259.
2. الجواهر، ج 27، ص 166.
3. الجواهر، ج 27، ص 233.
4. الجواهر، ج 27، ص 246.
5. الجواهر، ج 26، ص 303.
6. الجواهر، ج 28، ص 237.