الأوّل ـ استثناء حکم النکاح والطلاق

قد عرفت ظهور بعض الروایات المعتبرة فی عدم جواز الطلاق إلاّ بالنطق(1)وقد عمل بها الأصحاب. بل ادّعى الاجماع علیه بالنسبة إلى الحاضر، وأمّا الغائب فقد عرفت وجود القول بجواز طلاقه بالکتابة، وورود نصّ صحیح به، وإن کان المشهور عدم جوازه، وقد مضى الکلام فیه اجمالاً.

وأمّا النکاح فالظاهر عدم وجود قول بجواز انشائه بالکتابة، قال فی الجواهر فی أحکام الصیغة فی النکاح: «وکذا لا ینعقد بالکتابة للقادر على النطق، بل ولا للعاجز عنه، إلاّ أن یضم إلیها قرینة تدلّ على القصد، فإنها حینئذ من أقوى الاشارات والله العالم» انتهى.

فقد أرسله ارسال المسلّمات بحیث لم یرَ نفسه محتاجاً إلى استدلال علیه.

وعن جامع المقاصد «أنه لا ریب عندنا فی أن الکتابة لا تکفی فی إیقاع عقد النکاح للمختار» وقد ادّعى الاجماع على اعتبار اللفظ فیه والعجب أنه استدلّ فی جامع المقاصد على هذا الحکم: «بأن الکتابة کنایة ولا یقع النکاح بالکنایات» !.

ولیت شعری لماذا نزلوا الکتابة منزلة الکنایة، مع أنه قد یکون بعین الألفاظ التی یتکلّم بها، بل أوضح وأصرح، ولعلّ ذلک منهم بسبب عدم الاعتماد على کون الکتابة بداعی الانشاء فقد یکون بدواع اُخرى کما ورد فی بعض کلمات الاعلام فیما قد عرفت عند نقل الأقوال، ولکن هذا الاشکال بعینه وارد فی التکلّم بالصیغة، والعمدة أنه لابدّ من احراز کون المتکلّم أو الکاتب فی مقام الانشاء، وهذا المعنى یعرف بالقرائن الحافة بها، والأمر فی زماننا سهل جدّاً بعد وجود المکاتب والدوائر المعدّة لضبط هذه الاُمور، فبالتوقیع على البیع وشبهه فی هذه المکاتب یتمّ أمر الانشاء من دون اجراء صیغة لفظیة ولکن المتعارف بین أهل الشرع عدم الاکتفاء فی النکاح بمجرّد ذلک، بل یتعبدون باجراء الصیغة اللفظیة نظراً الى الفتاوی الموجودة.

ولکن قد عرفت عدم قیام دلیل على هذا الحکم وعدم حجیّة مثل هذه الاجماعات لاسیّما مع ما عرفت من تعلیلاتهم بعدم صراحة الکتابة بل وعدم ظهورها فی اداء المقصود.

هذا ولکن الانصاف أن أمر النکاح یتفاوت مع سائر المعاملات بل لایبعد کون النکاح من الاُمور التوقیفیة التی لا یمکن الرجوع فیها إلى عمومات وجوب الوفاء بالعقود، ولعلّ الوجه فیه هو التصرّفات الکثیرة من جانب الشارع المقدس فیه، وعدم اعتنائه بما دار بین العقلاء فی هذا الباب، وکثرة التخصیصات الواردة فیه، وکأنه قد تبدلت ماهیة النکاح فی الشرع وکذا أسبابه ممّا استقر علیه دیدن العقلاء وأهل العرف، فلا یمکن الرجوع إلیهم والأخذ بعدم ردع الشارع عنه.

ولذا قد یقال أن فیه شائبة العبادة، فإن من الواضح أنه لیس هذا من جهة احتمال اعتبار قصد القربة فیه، لعدم التفوه به من ناحیة أحد من الفقهاء رضوان الله علیهم بل ولا غیرهم، بل الظاهر أن تشبیهه بالعبادات إنّما هو من جهة کونه توقیفیة.

وحینئذ لابدّ من الأخذ بالاحتیاط فی جمیع موارد الشکّ الذی لم یقم فیه دلیل شرعی على الجواز، ولا أقل من احتمال کون النکاح کذلک، ولذا بنینا على رعایة الاحتیاط فی أبواب النکاح وفی اجراء الصیغة أیضاً.

ومنه یظهر الحال فی الطلاق أیضاً لتلازم أحکامهما من هذه الجهة کما لایخفى.

(1) راجع الوسائل: ج 15 ب 14 من أبواب مقدمات الطلاق.